2012구합33638 감사원 재심의결정 취소

1. 서울특별시장

2. 에스에이치공사

감사원

2014. 3. 20.

2014. 4. 24.

1. 이 사건 소를 모두 각하한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2012. 7. 5. 원고들에게 한 감사원 재심의 결정을 취소한다.

1. 기초 사실

가. 국토해양부는 2002. 12. 31.부터 2009. 12. 31.까지 국민임대주택 건설지원 등을 목적으로 서울특별시(이하 '서울시'라 한다)에 합계 3,809억 원 상당의 국고보조금을 교부하였다.

나. 서울시는 위 국고보조금을 원고 에스에이치공사(이하 '원고 공사'라 한다)에 출자금의 형태로 교부하였다.

다. 원고 공사는 서울시로부터 받은 위 국고보조금을 자본금으로 회계처리하고 보조금 교부의 목적대로 국민임대주택 등을 건설하거나 매입임대주택 사업에 필요한 주택을 취득하는데 활용하고, 이를 자산의 증가로 표시하여 재무상태를 표시하였다.

라. 한편 감사원은 2010. 9. 13.부터 2010. 10. 29.까지 원고 공사 등 9개 도시개발공사에 대하여 지방공기업 개발사업 추진실태에 관한 감사를 실시하였다.

마. 감사원은 지방공기업법 제64조의2 제1항이 지방공사의 회계는 경영의 성과 및 재무상태를 명백하게 파악할 수 있도록 발생 사실에 따라 기업회계기준에 의하여 처리하도록 규정되어 있고, 기업회계기준 제71조가 자산의 취득에 충당할 국고보조금으로 자산을 취득한 경우에는 이를 취득자산에서 차감하는 형식으로 표시하도록 규정되어 있으므로 국민임대주택 등 건설자금으로 국고보조금을 지원받아 자산(국민임대주택 등)을 취득한 경우에는 기업회계기준에 따라 취득자산에서 국고보조금을 차감하는 형식으로 회계처리를 하여 재무상태를 명확하게 표시하여야 한다고 판단하였다. 감사원은 이를 기초로 원고 공사는 2003년경부터 2009년경까지 국토해양부로부터 국민임대주택 등 건설자금 등의 명목으로 국고보조금 합계 3,809억 원을 지원받아 자산(국민임대주택 등)을 취득하였으므로 기업회계기준 등에 따라 취득자산에서 국고보조금을 차감하는 형식으로 회계처리를 하여 재무상태를 명확하게 표시하였어야 함에도, 서울시가 국고보조금을 출자금으로 지급하였다는 사유로 자산차감으로 회계처리하지 않고 자본금으로 회계처리함에 따라 2009년말 결산기준으로 원고 공사의 자산 및 자본이 같은 금액만큼 과다계상 되었고, 부채비율은 적정 회계처리 시 573%이나 506%로 축소되는 등 결산서상 자산 및 자본이과다 계상되고 부채비율이 축소되는 등 재무상태가 왜곡되었다고 판단하였다. 이에 감사원은 원고 공사 등 4개 지방공사의 사장은 기업회계기준과 다르게 회계 처리한 국고보조금을 자산 및 자본에서 차감하고 앞으로 위 기준에 따라 국고보조금 회계처리 업무를 철저히 하기 바란다는 내용의 주의요구를 하기로 하고, 그 결과를 2011. 4. 25. 원고 서울시, 장에게, 2011. 4. 26. 원고 공사 사장에게 통보하였다(이하 '이 사건 주의요구'라 한다).

바. 원고 서울시장은 2011. 5. 23. 감사원에 위 주의 요구가 부당하므로 이를 취소하여 달라는 내용의 재심의를 청구하였다. 감사원은 원고 서울시장의 재심의 신청을 심리하고 2012. 7. 10. "자본금은 경영활동을 위한 밑천으로서 기업의 자유의사에 따라 자산의 취득, 부채의 상환 및 비용 지불 등 기업활동이 필요한 곳에 제한 없이 활용될 수 있으나, 원고 공사가 국고보조금으로 취득한 자산은 목적사업 외에 다른 용도로 활용하거나 처분할 수 없는 성질로서 원고 공사의 자본금이라고 할 수 없다. 또한 서울시의 자본금 납입증명서에도 국민임대주택건설 지원 국고보조금이라고 표시되어 있는 등 특정 목적의 사용에 국한된 국고보조금임을 분명히 하였으므로 그 실질에 따라 기업회계기준 제71조에 따라 회계처리하여야 한다."라는 이유로 재심의 신청을 기각하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고의 본안전 항변

원고들은, 이 사건 주의요구는 감사원법 제33조 제2항이 "감사원의 주의 요구가 있으면 소속 장관, 감독기관의 장 또는 해당 기관의 장은 감사원이 정한 날까지 이를 이행하여야 한다."라고 규정하여 강제력이 인정되므로 이 사건 주의요구는 단순히 사실관계의 통지 또는 권유나 의견의 제시가 아니라 이해관계인의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 공권력의 행사로서 항고소송의 대상이 된다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 주의 요구는 강제력이 없는 행정기관 사이의 사전적 · 중간적 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하지 않으므로, 원고들의 소는 모두 부적법하다고 항변한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 본안전 항변에 관한 판단 및 직권판단

1) 본안전 항변에 관한 판단

가) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 해당 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

나) 이처럼 행정처분은 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누6202 판결 등 참조). 따라서 행정청의 내부행위나 중간처분 또는 행정기관 상호간의 행위는 원칙적으로 항고소송의 대상인 행정처분으로 볼 수 없고, 다만 중간처분이라도 그 자체로 국민의 권리가 제한되거나 의무가 발생하는 등 법률상의 이익에 직접적으로 관련이 있으면 예외적으로 행정처분으로 볼 수 있다.

다) 감사원법의 체계와 내용을 기초로 앞서 본 기초 사실을 살펴보면 다음과 같은 점을 알 수 있다.

① 헌법 제97조에 따르면 감사원은 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 설치된 기관이다. 그런데 헌법상 감사원은 제4장 정부, 제2절 행정부 제4관 감사원 편에서 행정부의 소속 기관으로서 다른 국가기관과 병렬적으로 규정되어 있을 뿐, 감사원이 헌법상 다른 국가기관 또는 지방자치단체 보다 상급기관으로서의 지위에 있다고 볼민한 규정은 찾을 수 없다.

② 감사원법 제2조 제1항에 따르면 감사원은 대통령에 소속하되, 직무에 관하여는 독럽의 지위를 가진다. 이는 감사원은 행정수반으로서의 대통령에 소속되는 것이 아니라 국가원수로서의 대통령에 소속된다는 의미로서 감사원의 결산감사권, 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 대한 감찰권 행사에 있어 다른 기관의 간섭을 받지 않는다는 의 미일 뿐, 감사원이 다른 국가기관이나 지방자치단체에 대하여 공권력을 행사할 수 있는 지위에 있다는 의미로 해석할 수는 없다.

③ 이 사건 주의요구 및 재심의 결정은 피고가 감사원법 제33조 제1항에 따라 해당기관의 장인 원고 공사 사장 및 감독기관의 장인 원고 서울시장에게 각 주의를 요구하자, 원고 서울시장이 감사원법 제36조 제2항에 따라 피고에게 징계요구에 대한 재심의를 청구하였고, 피고가 위 재심의 청구를 기각한 것이다. 감사원법 제33조 제2항은 감사원으로부터 주의 요구가 있으면 소속 장관, 감독기관의 장 또는 해당 기관의 장은 감사원이 정한 날까지 이를 이행하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 피고는 일관되게 위 감사원법 제33조 제2항에도 불구하고 주의요구에 따를 의무가 없고, 그에 따르지 않더라도 이를 강제할 수 없다고 밝히고 있다. 실제로 감사원법은 제33조 제2항에 따라 주의 요구에 대한 조치를 하지 않은 경우에 제재 조치를 할 수 있는 근거규정이나 벌칙규정을 두고 있지 않은 등 이 사건 주의요구에 응하지 아니한 경우 어떠한 불이익이 부과된다거나 권리침해가 있을 수 있다는 근거규정을 찾을 수 없다.

④ 특히 이 사건 주의요구는 "기업회계기준과 다르게 회계 처리한 국고보조금을 자산 및 자본에서 차감하고 앞으로 위 기준에 따라 국고보조금 회계처리 업무를 철저히 하기바란다.”는 것이다. 그런데 "기업회계기준과 다르게 회계 처리한 국고보조금을 자산 및 자본에서 차감하라."는 것은 감사원법 제33조 제2항에 따라 감사원이 정한 날까지 이를 이행하여야 하기는 하나, 감사원은 이행기간을 설정한 바 없다. 한편 위 주의요구 중 "앞으로 위 기준에 따라 국고보조금 회계처리 업무를 철저히 하기 바란다."는 것은 장래의 회계처리 업무에 대한 기준을 제시하는 의미로서의 성격이 강하고, 이를 통해 원고들에게 어떠한 의무가 부여된다고 볼 수 없다.

⑤ 원고들은 이 사건 주의요구를 행정처분으로 보지 않을 경우 위 주의 요구가 부당함에도 이를 다툴 방법이 없다고 주장한다. 그러나 감사원법 제40조 제2항은 감사원의 재심의 판결에 대하여는 감사원을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 말하는 행정소송을 반드시 항고소송으로 한정하여 해석할 필요는 없다. 즉, 원고들은 이 사건 주의요구를 행정처분으로 구성할 필요 없이 감사원법 제40조 제2항에 따라 감사원을 피고로 하여 공법상 당사자소송에 속하는 감사원의 주의요구에 따를 의무가 없다는 것의 확인을 구하는 소송을 통해 감사요구가 부당하다는 것을 충분히 다툴 수 있다(이 경우 공법상 당사자소송의 피고는 대한민국이 되는 것이 원칙이나, 감사원법 제40조 제2항은 특별히 피고를 감사원으로 규정하고 있다).

라) 위와 같은 사정을 종합하여 보면 이 사건 주의요구 및 재심의 결정은 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.

2) 원고 서울시장의 원고적격에 관한 판단

가) 나아가 직권으로 원고 서울시장의 당사자능력 유무에 관하여 본다.

나) 행정소송법상 항고소송은 행정청의 '처분 등'이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이고(행정소송법 제3조 제1호), 행정소송에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사소송법의 규정이 준용되므로 항고소송을 제기하기 위해서는 민사소송과 마찬가지로 소송의 주체가 될 수 있는 일반적인 능력인 당사자능력이 있어야만 한다. 따라서 일반적으로 당사자능력이 인정되는 자연인 및 법인은 물론, 비법인 사단이나 재단은 항고소송의 원고가 될 수 있으나, 당사자능력이 없는 법인의 기관이나 행정청 등은 항고소송의 원고가 될 수 없으므로, 당사자능력이 없는 행정청에 불과한 원고 서울특별시장은 관련 법령에 특별한 규정이 없는 한 직접 당사자가 되어 이 사건 재심의 결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다. 다만, 일방이 상대방에 대하여 일정한 의무를 부과하면서 이에 불응한 상대방 국가기관 등에게 별도로 과태료나 형사처벌 등과 같은 중대한 불이익을 직접적으로 규정하고 있는데도, 일방의 조치요구를 다툴 별다른 방법이 없는 경우와 같은 예외적인 경우에는 비록 원고가 국가기관 등이라 하더라도 당사자능력을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결 참조).

다) 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 감사원의 재심의 결정에 응하지 않은 원고 서울시장 등에게 어떠한 불이익이 부과된다거나 권리침해가 있을 수 있다고 볼만한 근거가 없다.

따라서 예외적으로 원고 서울시장에게 당사자능력이 인정된다고 볼 수도 없다.

3) 이 사건 소의 적법 여부에 관한 원고들의 주장에 관한 판단

가) 원고들은 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 피고의 본안전 항변이 제기되고, 그에 따라 이 사건 소의 적법 여부가 문제되자 이 사건 소는 감사원법 제40조 제2항의 규정 등에 따라 두 기관 사이의 권한의 존부 또는 행사에 대한 다툼이 있는 경우에 제기할 수 있는 기관소송에 해당한다고 주장한다.

나) 행정소송법 제3조 제4호에 따르면 기관소송은 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송이다. 한편 행정소송법 제3조 제4호, 제45조에 따르면, 기관소송은 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때 이에 대하여 제기하는 소송형태로서 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하여 이른바 기관소송 법정주의를 취하고 있다. 그런데 감사원법 제40조 제2항의 규정 형식과 내용, 연혁, 관련 규정의 체계 등을 종합하여 보면, 감사원법 제40조 제2항은 원고 서울시장에게 감사원을 상대로 한 기관소송을 허용하는 규정으로 볼 수 없다. 그 밖에 행정소송법을 비롯한 어떠한 법률에도 원고 서울시장에게 감사원의 재심의 판결에 대하여 기관소송을 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 이 부분 원고 서울시장의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 결국 원고들이 제기한 이 사건 소는 항고소송의 대상이 아니고(특히 원고 서울시장은 항고소송의 원고적격도 없다), 기관소송의 대상도 아니므로, 이 사건 소는 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 박연욱

판사 이승훈

판사 박혜영