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피 고 인
피고인 1 외 1인
항 소 인
피고인들 및 검사
검사
차범준
변 호 인
법무법인 길상 외 1인
주문
피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 검사(피고인 1에 대하여 사실오인 및 법리오해)
그러나, ① 변호사법위반의 범행에 대한 엄단의 필요성, 여느 영업행위와 동일하게 볼 수 없는 법률사무의 특수성 등을 감안한다면 이를 실체적 경합범으로 의율함이 타당하다 할 것인바, 원심이 이를 포괄일죄로 속단한 것에는 법리오해의 위법이 있고, ② 가사 포괄일죄로 본다 하더라도, 이 사건에서는 2008. 7. 1.자로 사무실이 이전되는 등 그 시점을 기준으로 범의가 갱신되었다고 볼 수 있는 사정이 있어, 2008. 7. 1. 이후의 범행에 대하여는 위 약식명령의 기판력이 미치지 않는다 할 것임에도, 원심이 기판력이 미친다고 잘못 판단한 것에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
나. 피고인들
1) 사실오인
이 사건 법률사무소의 운영에 관한 책임 및 계산의 주체는 변호사인 피고인 2이고, 피고인 1은 이 사건 법률사무소의 사무장으로서 피고인 2의 지휘·감독을 받아 법률사무를 취급하였을 뿐이므로, 변호사법위반에 해당하지 않는다.
2) 양형부당
설사 유죄라 하더라도, 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1 : 징역 1년 6월, 추징, 피고인 2 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 280시간)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 기초사실
1) 피고인들의 관계 및 법률사무소의 개설
가) 피고인 2는 2004. 6.경 국회의원선거에 대비한 선거사무실로 사용하고 법률상담 등을 통해 지역 유권자들에게 인지도를 높이기 위한 목적으로, 하남시 □□동 소재 △△리빙텔 301호에 ‘공소외 1 법무법인 하남분사무소’를 개설한 이래(지구당사무소는 현재 법률에 의해 개소가 금지되어 있었기 때문에, 피고인 2는 위 법률사무소를 주로 선거사무실로 이용하였다), 그 무렵부터 2006. 1.경까지 ‘공소외 1 법무법인 하남분사무소’, 2006. 1.경부터 2007. 5.경까지 ‘변호사 피고인 2 법률사무소’, 2007. 5.경부터 2008. 6. 말경까지 ‘공소외 2 법무법인 하남분사무소’로 각 이름을 바꿔가며 위 장소에서 변호사무실을 개설·운영하다가, 2008. 7. 1. 같은 동 소재 ○○○○○○빌딩 201호로 위 공소외 2 법무법인 하남분사무소를 이전하였다.
나) 피고인 1은 2004. 6.경 피고인 2가 하남 지역에 처음 법률사무소를 개업할 당시의 선거사무국장이었던 공소외 3의 소개로, 그때부터 최근까지 계속해서 위 각 법률사무소의 법률사무원으로 등록하고, 사무장으로서 일해 왔다.
2) 법률사무소의 운영방식
가) 피고인 2는 위 2004. 6.경부터 2008. 4. 초순경 제18대 국회의원 선거 무렵까지는 위 각 법률사무소에 매일 같이 출근하여 주로 선거업무를 보았는데, 2008. 4. 초순경 정당 내 경선에서 탈락한 이후로는 정기적으로 출근하지 않고 한 달에 2-3회 정도만 나와서 한 두 시간가량 머무르면서 피고인 1로부터 위 각 법률사무소가 처리하고 있는 사건 등 업무 전반에 관하여 간단한 보고를 받았다.
나) 위 각 법률사무소에서는 등기업무, 간략한 소장이나 신청서 작성의 대행 등의 간단한 사건만을 맡아 따로 변호인선임계를 제출하지 않고, 다만 당사자들의 서류작성 및 접수 업무를 대행하여 왔을 뿐이다.
다) 위 공소외 2 법무법인 하남분사무소(이하 ‘이 사건 법률사무소’라 한다)는 2007. 10. 1.부터 2009. 5. 22.경까지 등기업무, 신청서 또는 소장 등의 작성업무 합계 2,550건의 법률사무를 처리하고, 그 대가로 수수료 합계 790,185,153원의 수입을 올렸는데, 위 기간 동안 피고인 2가 변호사선임계를 내고 정식으로 법정에 나간 사건은 전혀 없다.
3) 사건의 발단이 된 고소사건 및 그 처리결과
가) 공소외 4는 하남시 (주소 3 생략) 토지의 소유자였던 자로서, 2008. 8. 20. 수원지방검찰청 성남지청에 ‘친동생 공소외 5와 공소외 6, 피고인 1, 공소외 7이 공모하여, 이 사건 법률사무소를 통해 공소외 4가 위 토지 중 일부인 134평을 공소외 6에게 이전하는 내용의 제소전화해를 하게 함으로써 이를 편취하였고, 피고인 1과 공소외 7은 변호사가 아님에도 각자가 역할을 분담하여 공소외 4를 기망하여 위 134평의 토지를 받아 그 이익금을 분배하기로 약속하고, 허위의 법률상담 및 각종 신청서류 등을 작성·제출·지시함으로써 변호사법 제109조 제1호 를 위반하였다‘는 내용으로 피고인 1을 사기 및 변호사법위반죄로 고소하였다(위 성남지청 2008형제56410호).
나) 공소외 4의 위 고소에 따라 피고인 1과 공소외 7은 변호사가 아니면서 대가를 받고 법률사무를 취급하였는지 여부에 대해 조사를 받았고, 2009. 4. 7.에는 공소외 1 법무법인 하남분사무소에 대한 검찰의 압수수색이 실시되었다.
다) 검사는 위 고소사건에 대한 수사를 마친 후 피고인 1을 “피고인은 공소외 7과 공모하여, 2008. 1. 14.경 △△리빙텔 301호에 있는 사무실에서 피고인은 공소외 6의 의뢰를 받아 공소외 4와 공소외 6 사이에서 위 (주소 3 생략) 소재 답 853㎡ 중 443㎡에 관한 매매약정서를 작성하고, 공소외 7은 피고인의 지시에 따라 2008. 3. 20. 공소외 6 명의로 위 443㎡에 관하여 분할 및 소유권이전등기청구의 소 ‘제소전화해신청서’를 작성하여 광주시법원에 제출하고, 2008. 6. 3.경 공소외 6 명의로 위 (주소 3 생략) 답 853㎡ 중 426㎡에 관하여 분할 및 소유권이전등기청구의 소 ‘제소전화해신청서’를 작성하여 위 법원에 제출한 후 공소외 6으로부터 수수료 명목으로 700만 원을 받아, 변호사가 아니면서 금품을 받고 법률사무를 취급하였다”고 변호사법위반죄로 약식 기소하였고, 위 공소사실에 대해 수원지방법원 성남지원이 2009. 4. 1. 발령한 벌금 500만 원, 추징 700만 원의 약식명령은 2009. 5. 12. 확정되었다( 수원지방법원 성남지원 2009고약5681 ).
나. 검사의 항소이유에 대하여
1) 원심의 이유면소 부분 공소사실의 요지
피고인은 공소외 2 법무법인의 분사무소에서 사무장으로 근무하는 사람이다.
피고인은 2007. 10. 1.경 하남시 (주소 2 생략)에 있는 △△리빙텔 301호에서, 공소외 12의 의뢰를 받아 지급명령신청서류를 작성하여 주고 수수료 명목으로 257,740원을 받은 것을 비롯하여 그 시경부터 2008. 6. 30.경까지는 같은 장소에서, 2008. 7. 1.경부터 2009. 4. 1.경까지는 (주소 1 생략)에 있는 ○○○○○○빌딩 201호에서 원심 판결문의 별지 범죄일람표 2 중 순번 1번부터 2163번 기재와 같이 모두 2,163건의 법률사무를 수임하여 이를 처리하는 대가로 수수료 합계 692,736,959원을 수취하였다.
이로써 피고인은 변호사가 아니면서 금품을 받고 법률사무를 취급하였다.
2) 판단
원심은 ‘면소부분(피고인 1)’이라는 제목 아래 피고인 1에 대하여 위에서 본 바와 같은 내용으로 2009. 5. 12. 약식명령이 확정되었고, 위 약식명령이 확정된 범죄사실과 그 확정 전에 범한 이 부분 공소사실이 포괄일죄 관계에 있어 결국 이 부분 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 이유면소의 판결을 하였고, 2008. 7. 1.자 사무실 이전으로 범의의 갱신이 있었다는 취지의 검사의 주장에 대하여도 그 설시와 같은 상세한 이유를 들어 이를 배척하였는바, 원심의 이 부분 사실인정 및 판단을 기록 및 관련 법리와 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
다. 피고인들의 사실오인 주장에 대하여
1) 원심의 유죄 부분 공소사실의 요지
가) 피고인 1
피고인은 공소외 2 법무법인의 분사무소에서 사무장으로 근무하는 사람이다.
피고인은 2009. 4. 2.경 하남시 (주소 1 생략)에 있는 ○○○○○○빌딩 201호에서, ◇◇농협(본점)의 의뢰를 받아 가압류신청서류를 작성하여 주고 수수료 명목으로 165,000원을 받은 것을 비롯하여 그 시경부터 2009. 5. 22.경까지 원심 판결문의 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 모두 387건의 법률사무를 수임하여 이를 처리하는 대가로 수수료 합계 97,448,194원을 수취하였다.
이로써 피고인은 변호사가 아니면서 금품을 받고 법률사무를 취급하였다.
나) 피고인 2
피고인은 공소외 2 법무법인의 대표변호사이다.
피고인은 제17대 국회의원선거에서 하남시 지역구 ☆☆☆당 후보로 출마하였으나 낙선하였고, 제18대 국회의원선거에서는 같은 지역구의 ☆☆☆당 예비후보로 등록하였다가 정작 공천을 받는 데는 실패하였는데, 그 과정에서 공소외 2 법무법인의 하남분사무소에서 사무장으로 근무하는 피고인 1이 선거 사무국장으로서 피고인을 보좌한 사실이 있다.
피고인은 하남시에 자신의 이름을 내건 변호사 사무실을 유지하면서 지명도를 높이고자 하는 정치적 목적을 이루는 한편 피고인 1에게 선거운동 과정에서의 공로에 대하여 보상하는 차원에서 피고인 1에게 그의 책임과 계산 하에 변호사 사무실을 운영하도록 위임하였다.
이에 피고인 1은 2007. 10. 1.경 하남시 (주소 2 생략)에 있는 △△리빙텔 310호에서, 공소외 12의 의뢰를 받아 피고인의 직인이 날인된 지급명령신청서류를 작성하여 주고 수수료 명목으로 257,740원을 받은 것을 비롯하여 그 시경부터 2008. 6. 30.경까지는 같은 장소에서, 2008. 7. 1.경부터 2009. 5. 22.경까지는 (주소 1 생략)에 있는 ○○○○○○빌딩 201호에서 원심 판결문의 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 모두 2,550건의 법률사무를 수임하여 이를 처리하는 대가로 수수료 합계 790,185,153원을 수취하였다.
이로써 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인 1로 하여금 위와 같이 법률사무를 취급하도록 피고인의 명의를 이용하게 하였다.
2) 원심의 판단
원심은, ① 피고인 1이 2009. 3. 24. 제2회 검찰 피의자신문 당시 자백 취지로 진술하였던 점, ② 피고인들의 진술에 의하더라도 공소사실 기재 기간 동안 이 사건 법률사무소가 민·형사 본안사건은 전혀 수임하지 않고, 부동산 등기사건이나 신청사건만을 수임·처리하여 수수료 수입만을 올렸다는 것인바, 이러한 사무실 운영방식과 특정한 업무분야에 편중된 사건 수임의 모습이 통상적인 변호사 사무실 운영의 형태와는 동떨어진 것으로서 매우 이례적으로 보이는 점, ③ 이 사건 법률사무소의 사무장인 공소외 7은 2008. 9. 30. 위 고소사건의 피의자로 조사받으면서 피고인 2가 출근을 잘 하지 않았다는 취지로 진술하였던 점, ④ 이 사건 법률사무소의 사무원인 공소외 8은 검찰에서 ‘2007. 7.경부터 2009. 4. 21.까지 피고인 2 변호사를 3번 봤다’고 진술하였고, 피고인들 진술에 의하더라도 피고인 2는 2008. 6.경 이후로는 1주~2주에 1회 출근하였고, 출근해서 30분 내지 1시간 가량을 사무실에 머물렀다는 것일 뿐이어서, 피고인들이 주장하는 이와 같은 빈도의 출근 횟수 내지 사무실 체재 시간이 명의 이용사실을 배척할 만한 합리적 의심을 불러일으키지도 못하는 점, ⑤ 피고인 1이 피고인 2에게 보낸 2008. 10. 6.자 이메일의 내용도 공소사실에 부합하는 취지로 작성되어 있는 점(위 이메일의 내용은 원심판결문 제8면 참조) 등을 종합하면, 위 각 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다.
3) 당심의 판단
가) 명의 대여 여부의 판단 기준
이 사건에서 검사는, 피고인 1이 명목상으로는 이 사건 법률사무소의 사무원으로 되어 있으나, 사실은 동인이 피고인 2로부터 변호사 명의만을 빌려 자신이 직접 법률사무를 수임하여 처리하고 그 대가를 수수하는 등 변호사가 아니면서 금품을 받고 법률사무를 취급하였고, 피고인 2는 위와 같이 피고인 1이 법률사무를 취급하도록 그 명의를 이용하게 하였다고 보아, 피고인들을 변호사법 제109조 제1호 및 제109조 제2호 , 제34조 제3항 위반으로 각 기소하였다.
살피건대, 변호사가 아닌 자가 변호사를 고용하는 등 그 명의를 빌려 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어 위 명의를 대여한 변호사 역시 그 고용 등의 취지에 따라 위 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여하는 것이 불가피한 측면이 있는 등, 외형상 위 명의 대여 여부를 가리는 것이 쉽지는 않겠으나, 그럼에도 변호사가 아닌 사람이 위 명의를 빌려 법률사무소를 개설·운영한다고 보기 위해서는 최소한 위 법률사무소가 위 명의차용인의 책임과 계산 하에 운영되고, 명의대여자인 변호사의 지휘감독을 받음이 없이 명의차용인이 독자적으로 사건을 처리하였음이 인정되어야 할 것이므로, 이에 대하여 본다.
나) 이 사건 법률사무소가 누구의 책임과 계산 하에 운영되었는지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 전혀 의문이 없는 것은 아니나, 피고인 1이 자신의 책임과 계산 하에 이 사건 법률사무소를 운영하여 왔다고 단정하기는 어렵고, 그보다는 오히려 피고인 2의 책임과 계산 하에 운영되어 왔다고 보는 것이 타당하다.
(1) 먼저 수사보고(거래명세서 첨부 보고)에 의하면, 공소외 2 법무법인 명의계좌 및 그 관련 계좌로의 다음과 같은 입출금 내역을 확인할 수 있는바, 피고인 2가 이 사건 법률사무소에서 나오는 수익을 가지고 자신의 변호사 및 당원 자격을 유지하기 위한 비용과 선거비용 등을 충당해 온 것과, 피고인 2의 개인 자금 중 상당한 금액이 이 사건 법률사무소의 운영을 위해 투입된 정황을 엿볼 수 있다.
① 피고인 1이 이 사건 법률사무소 관련 업무를 처리하면서 개설했던 ‘피고인 1’ 명의의 농협중앙회 계좌(계좌번호 1 생략)에서 2008. 1. 31. 피고인 2의 당비 1,200,000원, 2008. 10. 22. 복대리 비용 11,880원, 2009. 3. 27. 변호사회 회비 264,000원이 각 출금되었다.
② 피고인 2가 위 계좌로 2008. 8. 29. 836,500원, 같은 해 9. 11. 1,579,000원, 같은 해 11. 2. 1,112,560원, 같은 해 11. 28. 431,260원, 같은 해 12. 4. 460,700원, 같은 해 12. 10. 182,700원을 각 입금하였다.
③ 또한, 피고인 2는 ‘공소외 2 법무법인 피고인 2’ 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 2009. 3. 25. 150만 원을 입금한 것을 비롯하여 같은 해 3. 31.까지 사이에 합계 14,543,105원을 입금하였고, ‘공소외 2 법무법인’ 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 3 생략)로도 2009. 3. 31. 310만 원을 입금하였다.
④ ‘피고인 1’ 개인 명의의 또다른 농협중앙회 계좌(계좌번호 4 생략)에서 2008. 1. 18.경부터 여론조사 330만 원, 사진제작 330만 원, 예비명함 40만 원, 홍보물계약금 300만 원, 현수막 3,118,500원, 현수막계약금 500만 원, 집기임대료 3,387,000원, 사무실임대료 2,800,000원 등 합계 24,305,500원이 피고인 2의 선거비용 명목으로 출금되었는데, 이후 피고인 2가 2008. 2. 4. 1,000만 원을 위 계좌로 입금하였고, 위 ‘피고인 1’ 명의의 위 농협중앙회 계좌(계좌번호 1 생략)로부터 2008. 4. 29. 2,369,200원, 같은 해 5. 8. 6,339,180원이 각 송금되었다.
(2) 피고인 1이 검찰에서 일시 공소사실을 자백하였던 경위에 대해 보건대, 위 피고인은 2009. 3. 5. 검찰 제1회 피의자신문 당시 ‘변호사의 위임을 받아 한 것이니 변호사가 책임을 져야 한다’고 진술하였다가, 2009. 3. 24. 검찰 제2회 피의자신문에서는 ‘혼자 사건을 수임 및 처리, 사무실 운영을 책임지고 있다’며 진술을 번복하여 변호사법위반 사실을 자백하였다.
그러나, 피고인 1은 위 자백을 다시 번복하여 이후 검찰에서 이루어진 수차례의 조사 과정에서 일관하여 공소사실을 부인하였고, 원심 및 당심법정에 이르러서도 계속해서 그와 같은 입장을 유지하면서, 검찰 제2회 피의자신문 당시 자백하였던 것은 ‘변호사 사무실의 수익금을 횡령한 사실이 발각될 것과 피고인 2에게 해가 될 것을 우려하여 그와 같이 진술하였던 것’이라는 취지로 변소하고 있다.
살피건대, 수사보고(거래명세서 첨부 보고)에 의하면, 피고인 1이 2007. 10. 말경부터 ‘공소외 2 법무법인’ 명의의 농협중앙회 계좌(계좌번호 5 생략)에서 매월 말 이 사건 법률사무소의 수익 중 상당 금액(대체로 1,000만 원이 넘고, 2,000만 원이 넘는 달도 있다)을 가져갔고, 그 외에도 별도로 개설한 자기 명의의 농협중앙회 계좌(계좌번호 1 생략)를 통해 의뢰인들로부터 수수료 등을 받은 다음 이를 가져가기도 하는 등 합계 4억 원이 넘는 돈을 개인적으로 가져간 사실을 확인할 수 있는바, 이와 관련하여 피고인 2는 ‘이 사건 법률사무소가 겨우 현상유지만 하는 것으로 알고 있었고, 통장 내역 등을 확인한 적은 없다’고 일관되게 진술하여 왔고, 앞서 본 바와 같이 피고인 2가 사무실 운영자금으로 여러 차례 개인 돈을 입금한 사실이 있는 등 위 진술에 부합되는 정황이 엿보이는 점, 비록 원심의 재판과정에서 있었던 일이기는 하나, 피고인 1이 2억 원 상당을 배상하기로 하고 자신의 부동산에 근저당권을 설정하여 주어 피고인 2와 합의한 점 등을 볼 때 피고인 1이 가져간 위 4억 원이 넘는 돈들은 동인이 이를 횡령한 것일 가능성이 높아 보이고, 그렇다면 피고인 1이 위 고소사건으로 조사를 받는 과정에서 위와 같이 다액의 돈을 횡령한 것이 드러나게 되자 그로 인해 중하게 처벌받을 것을 우려한 나머지 임시변통으로 허위의 진술을 하였을 가능성도 배제할 수는 없는 등 결론적으로 피고인 1의 위 자백 진술은 그 신빙성이 충분하다고 보이지 않는다.
(3) 또한 피고인 2가 그 명의를 대여하면서까지 법률사무소를 유지해야 할 만큼 경제적으로 다급한 상황에 처해 있었다고 보이지도 않을 뿐만 아니라, 피고인 1로부터 명의대여의 대가를 받아 왔다고 볼 만한 증거도 없으며(‘공소외 2 법무법인’ 명의의 농협중앙회 계좌에서 피고인 2 개인계좌로 송금된 2008. 7. 1.자 12,481,308원, 2008. 8. 1.자 200만 원은 그 액수, 사무실 이전시기와 송금일자 등으로 미루어 볼 때, 임대차보증금의 차액을 지급하기 위한 것이라는 피고인들의 주장이 설득력이 있어 보이고, 위 계좌 및 ‘피고인 1’ 개인 명의의 농협중앙회 계좌에서 150만 원씩 5회에 걸쳐 ‘공소외 11 법인’의 계좌로 송금된 합계 750만 원의 돈은, 피고인 2의 정치적, 사회적 활동을 위한 기부금이라고 볼 여지가 상당하여, 위 사실을 들어 피고인 2가 그 명의대여의 대가로 위 돈들을 수령하였다고 보기에는 무리가 있다), 공소장의 기재와 같이 피고인 2가 ‘정치인으로서 지명도를 높이고, 피고인 1의 선거운동 과정에서의 공로에 대하여 보상하는 차원’에서 장기간 명의를 대여하여 왔다는 것은 경험칙상으로도 선뜻 납득이 가지 않는 무리한 추측으로 보인다.
다) 변호사인 피고인 2의 지휘감독을 받았는지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고인 2가 개개의 사건들을 수임·처리하는 과정에서 구체적인 지휘감독을 하지는 않았고, 전체적으로 사무실의 운영 및 피고인 1에 대한 지휘감독을 매우 소홀히 하였다 하더라도, 피고인 1이 피고인 2의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 사건을 처리한 것은 아니라고 보인다.
① 피고인 2는 자신의 지역구인 하남시에서 변호사 사무실을 유지하면서 지명도를 높이고자 계속해서 그 곳에서 변호사사무실을 유지하여 왔는데, 공소외 1 법무법인 하남분사무소를 운영하면서 위 법무법인의 고문변호사로서 재직할 당시에는 고문료 명목으로 위 법무법인으로부터 매달 2,000만 원씩을 받았으므로, 위 사무실의 수익에 대해 신경을 쓰지 않았지만, 2006. 1.경 위 고문변호사 자리에서 물러나면서부터는 사무실 유지비용을 마련할 방법을 강구하기 시작하였다.
그러나, 피고인 2는 지역구 관리 및 여타의 봉사활동, 사단법인 운영 등의 대외적인 활동으로 매우 바빴기 때문에 직접 송무 업무를 하는 것은 바라지 않았고, 따라서 피고인 1로 하여금 변호사가 일일이 관여하지 않아도 되는 간단한 업무를 처리하여 사무실 유지비용을 마련해 볼 것을 지시하였다.
이후 이 사건 법률사무소에서는 등기업무, 간단한 소장이나 각종 신청서 작성의 대행 등 사무장 수준에서도 직접 처리할 수 있고, 변호사가 법정에 출석하지 않아도 되는 단순한 업무만을 처리하기 시작하였는바, 이러한 사무실의 운영방식, 특정한 업무분야에 편중된 사건 수임의 모습이 통상적인 변호사 사무실 운영의 형태와는 동떨어진 것으로서 매우 이례적으로 보이기는 하나, 피고인 2의 당시 상황으로 볼 때 전혀 수긍이 가지 않는 것은 아니고, 이는 하남시에 자신의 이름을 내건 변호사사무실을 유지하면서도 경제적인 손해를 보지 않기 위한 궁여지책으로 볼 수 있다.
② 공소외 7은 수사기관 및 원심 법정에서, 공소외 9(사무장)는 검찰에서, 공소외 8은 검찰 및 당심 법정에서 ‘피고인 2 변호사로부터 구체적인 업무지시를 받은 적은 없지만, 채용 당시 만나서 인사를 나누었다’는 취지로 각 진술하였고(증거기록 제775면, 788, 862면), 위 공소외 9는 검찰에서 ‘피고인 1을 만나서 매월 300만 원을 받기로 한 후, 별도로 피고인 2 변호사를 만나서 다시 한 번 확인을 했다’고까지 진술하였으며(증거기록 제862면), 피고인 1은 검찰에서 ‘피고인 2 변호사는 2008. 4. 이후로 이 사건 법률사무소에 약 20여 차례 나왔는데, 나오면 30분에서 1시간가량 머무르고 업무 전반에 대해 확인하고, 주로 하남 주민들 동향에 대해 파악을 하려고 들른다. 등기사건 수임건수, 신청사건 수임건수 등을 보고하고, 사무실 운영수입에 대해 세세하게 장부로 보고하는 것은 아니고, 주간이나 월간 단위로 이번 주나 이번 달은 어느 정도 수입이 들어왔고, 직원들 월급은 얼마나 주었다는 사항 등을 보고하였다’고 진술하였고(증거기록 제326면), 공소외 7, 공소외 8은 검찰에서 ‘피고인 2 변호사는 사무실에 나오면 내실에서 피고인 1 사무장과 이야기하고 간다’는 취지로 각 진술하였는바(증거기록 제777, 804면), 비록 피고인 2가 사무실에 상주하면서 구체적인 업무지시를 내리지는 않았다 하더라도, 주간이나 월간 단위로 개략적인 보고는 받는 등 이 사건 법률사무소의 기본적인 구성 및 운영에 대한 결정권을 상실하였다고 보기는 어렵다.
③ 피고인 2는 이 사건 법률사무소에서 의뢰받은 소송사건은 모두 공소외 2 법무법인 명의로 수임하여, 공소외 2 법무법인 본원으로 보내어 공동 대표변호사인 공소외 10 변호사로 하여금 이를 처리하게 하였다(공소외 2 법무법인에서 피고인 2 ‘관련사건’으로 분류하여 처리했던 사건의 수는 2006.경부터 2009.경까지 22건이었다).
④ 피고인 2는 2009. 4. 7. 검찰이 이 사건 법률사무소를 압수수색한 이후에도 사정 청취 및 업무 인수인계를 위하여 피고인 1로 하여금 계속 출근하도록 하였고, 피고인 1이 구속된 이후에는 공소외 7 사무장으로 하여금 피고인 1이 하던 일을 계속 하도록 하였으며, 현재는 고용 변호사를 두어 이 사건 법률사무소를 운영하도록 하고 있을 뿐, 현재까지도 직접 송무 업무를 처리하거나 직원들에게 구체적인 업무지시를 하지는 않는 것으로 보인다.
라) 소결론
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이러한 정도의 심증을 형성하게 하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에 대한 위 각 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증이 되었다고 보기 어려운바, 비록 피고인 2가 정치인으로서의 대외적인 활동에만 치중하느라 사건의 수임과 처리, 직원들의 업무에 대한 관리감독 등 이 사건 법률사무소의 운영을 매우 소홀히 한 것이 사실이라 하더라도, 공소사실의 기재와 같이 이 사건 법률사무소가 변호사인 피고인 2의 관리감독의 범위를 벗어나 사무장인 피고인 1의 책임과 계산 하에서 운영되어 온 것은 아니라 할 것이고, 다소 이례적이기는 하나 피고인 2가 피고인 1을 사무장으로 고용하여, 등기업무, 간략한 소장이나 각종 신청서 작성의 대행 등 사무장 수준에서 직접 처리할 수 있는 단순한 업무를 맡아 처리하게 하는 방식으로 사무실을 운영하여 온 것에 불과하여 이를 두고 위 변호사법위반으로 의율하기는 어렵다 할 것이다.
따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 이와 달리 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인들의 사실오인 주장은 이유 있으므로 그 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
무죄부분
피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 다. 1)의 기재와 같은바, 이는 위 제2의 다. 3)의 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 의하여 그 무죄판결의 요지를 공시한다.
면소부분(피고인 1에 대하여)
피고인 1에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 나. 1)의 기재와 같은바, 이는 위 제2의 나. 2)와 같은 이유로 형사소송법 제326조 제1호 의 ‘확정판결이 있는 때’에 해당하므로, 이 부분에 대하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 위 제2의 다. 1)항 기재 변호사법위반의 점을 무죄로 인정한 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다.