구 실용신안법에 따라 설정등록된 실용신안의 공지시점(=설정등록일)

구 실용신안법(2006. 3. 3. 법률 제7872호로 전부 개정되기 전의 것) 제77조 에 의하여 실용신안에 준용되는 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 은 “특허 또는 심판에 관한 증명, 서류의 등본 또는 초본의 교부, 특허원부 및 서류의 열람 또는 복사를 필요로 하는 자는 특허청장 또는 특허심판원장에게 이를 신청할 수 있다”고 하고, 제2항 은 “특허청장 또는 특허심판원장은 제1항 의 신청이 있더라도 등록공고 또는 출원공개되지 아니한 특허출원에 관한 서류와 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 것은 이를 허가하지 아니할 수 있다”라고 정하고 있을 뿐, 구 특허법 시행령이나 시행규칙에는 구 특허법 제216조 제2항 에 따라 등록공고되지 아니한 특허출원에 관한 서류 등에 대한 제3자의 열람·복사를 제한하는 별도의 규정이 없고, 단지 시행규칙 제120조 에서 구 특허법 제216조 에 따른 자료열람복사신청의 절차를 규정하고 있을 뿐이어서, 구 실용신안법에 따라 설정등록된 실용신안은 특별한 사정이 없는 한 제3자가 신청에 의하여 열람·복사를 할 수 있고, 다만 등록공고되지 아니한 출원에 관한 서류 등에 대해 일정한 경우 허가하지 아니할 수 있을 뿐이므로 설정등록일 이후에는 실용신안은 공지된 것으로 보아야 한다.

구 실용신안법(2006. 3. 3. 법률 제7872호로 전부 개정되기 전의 것) 제35조 (현행 제21조 참조), 제77조 (현행 제44조 참조), 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것) 제216조

원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 박오순)

피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이수완외 3인)

서울고법 2009. 8. 12. 선고 2009나2257 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 설정등록된 실용신안의 공지시점

구 실용신안법(2006. 3. 3. 법률 제7872호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제77조 에 의하여 실용신안에 준용되는 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제216조 제1항 은 “특허 또는 심판에 관한 증명, 서류의 등본 또는 초본의 교부, 특허원부 및 서류의 열람 또는 복사를 필요로 하는 자는 특허청장 또는 특허심판원장에게 이를 신청할 수 있다”고 하고, 제2항 은 “특허청장 또는 특허심판원장은 제1항 의 신청이 있더라도 등록공고 또는 출원공개되지 아니한 특허출원에 관한 서류와 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 것은 이를 허가하지 아니할 수 있다.”라고 정하고 있을 뿐, 구 특허법 시행령이나 시행규칙에는 구 특허법 제216조 제2항 에 따라 등록공고되지 아니한 특허출원에 관한 서류 등에 대한 제3자의 열람·복사를 제한하는 별도의 규정이 없고, 단지 시행규칙 제120조 에서 구 특허법 제216조 에 따른 자료열람복사신청의 절차를 규정하고 있을 뿐이어서, 구 실용신안법에 따라 설정등록된 실용신안은 특별한 사정이 없는 한 제3자가 신청에 의하여 열람·복사를 할 수 있고, 다만 등록공고되지 아니한 출원에 관한 서류 등에 대해 일정한 경우 허가하지 아니할 수 있을 뿐이므로 설정등록일 이후에는 실용신안은 공지된 것으로 보아야 한다.

위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 등록고안의 출원일 이전에 설정등록된 원심 판시 비교대상고안 1, 3의 실용신안등록출원에 관한 서류 등에 대한 제3자의 열람·복사를 제한하는 특허청장의 조치가 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 비교대상고안 1, 3은 그 설정등록일 이후에는 공지된 것으로 보아야 한다. 따라서 비교대상고안 1, 3이 그 설정등록일 이후에 공지되었다고 본 원심의 결론은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비교대상고안 1, 3의 공지시점에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고실시제품의 자유실시기술 여부

등록실용신안과 대비되는 피고실시제품이 공지의 기술만으로 이루어진 것이거나 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지기술로부터 용이하게 실시할 수 있는 것일 경우에는 등록실용신안과의 유사 여부와 상관없이 그 실용신안권을 침해하지 않는다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 피고실시제품의 구성이 비교대상고안 1, 3에 모두 나와 있고, 양 고안을 쉽게 결합할 수 있어서 피고실시제품이 누구나 자유롭게 실시할 수 있는 자유실시기술에 해당하므로, 이 사건 등록고안과 대비할 필요 없이 그 실용신안권을 침해하지 않는다고 본 원심판단은 정당하며, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자유실시기술 항변의 법리 및 피고실시제품의 자유실시기술 여부 판단에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.