대구지방법원 2013.9.6.선고 2013구합19 판결

가. 원고는 별지 목록 기재 각 부동산의 소유자이고, ○○○은 위 각 부동산의 남쪽에 인접한 경북 예천군 용궁면 무지리 353 - 2 목장용지 3, 474m, 같은 리 353 - 3 목장용지 631m에서 축사 ( 이하 ' 이 사건 축사 ' 라 한다 ) 를 운영하고 있다 .

나. 원고는 2011. 7. 경 이 사건 축사에서 발생하는 악취를 막는다는 이유로 피고로부터 개발행위허가를 받지 아니한 채 계획관리지역인 별지 목록 제1, 8, 9항 기재 각 토지 등 ( 이하 ' 이 사건 각 토지 ' 라 한다 ) 에 길이 약 120m, 높이 약 8m, 두께 약 0. 1m의 샌드위치판넬 구조의 공작물 ( 이하 ' 이 사건 공작물 ' 이라 한다 ) 을 축조하였다 .

다. 피고는 2012. 3. 23. 원고에게 개발행위허가를 받지 아니한 채 담장설치를 목적으로 토지형질변경 ( 공작물설치 ) 행위를 하였다는 이유로 「 국토의 개발 및 이용에 관한 법률 」 ( 이하 ' 국토계획법 ' 이라 한다 ) 제56조 제1항, 제60조 제3항에 따라 2012. 4 .

15. 까지 원상복구할 것을 통보 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 하였다. 한편 원고는 2012. 3. 25. 이 사건 처분이 있음을 알게 되었으나 ( 갑 제11호증 ), 피고는 이 사건 처분시 행정심판 청구기간을 알리지 아니하였다 ( 갑 제6호증의 1 ) .

라. 원고가 원상복구를 이행하지 아니하자, 피고는 2012. 5. 8. 원고에게 2012. 6 .

10. 까지 원상복구할 것을, 2012. 6. 28. 원고에게 2012. 8. 1. 까지 원상복구할 것을 다시 각 통보하였다 .

마. 이에 불복하여 원고는 2012. 7. 30. 경상북도 행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 경상북도 행정심판위원회는 2012. 9. 24. 청구기각 재결을 하였고, 원고는 2012. 10. 8. 위 재결서를 수령하였다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 14호증, 을 제1호증 ( 각 가지번호 포함 ) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 공작물은 길이 약 120m, 높이 약 8m, 무게 약 15ton, 부피 약 96m, 수평 투영면적 약 20m이므로, 국토계획법 제56조 제4항 제3호, 같은 법 시행령 제53조 제2호 나목 본문 ( 이하 ' 이 사건 시행령 본문 ' 이라 한다 ) 의 공작물에 해당하여, 이 사건 공작물의 설치행위는 개발행위허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위이다 .

한편 국토계획법 시행령 제53조 제2호 나목 단서 ( 이하 ' 이 사건 시행령 단서 ' 라 한다 ) 에서는 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호의 ' 높이 2m를 넘는 담장 ' 에 해당하는 공작물의 설치는 개발행위허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위에서 제외된다고 규정하고 있으나, ① 건축법 제83조 제1항, 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호에 따라 담장은 문언상 옹벽과 동일하게 대지조성을 위한 것에 한정되는데, 이 사건 공작물은 방취 목적으로 설치된 점, ㉡ 담장은 건축법 시행령 제118조 제3항, 건축법 제58조 에 따라 인접대지 경계선으로부터 6m 내에 설치하여야 하는데, 이 사건 공작물은 인접 대지 경계선으로부터 15 ~ 20m 정도 떨어져 설치되어 있는 점, Ⓒ 건축법령상 담장은 건축선이나 인접대지 경계선과 불가분의 관계에 있는데, 이 사건 공작물은 경계선과는 전혀 무관하게 설치되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공작물은 경미한 행위에 관한 규정의 적용이 배제되는 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호의 ' 담장 ' 에 해당하지 않는다 .

따라서 원고는 개발행위허가를 받지 않더라도 이 사건 공작물을 설치할 수 있음에도 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다 .

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 국토계획법 제56조 제1항 제1호는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등 개발행위를 하려는 자는 군수 등의 개발행위허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 대통령령이 정하는 경미한 행위의 경우 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다고 규정하며, 이 사건 시행령 본문은 대통령령으로 정하는 경미한 행위 중 한가지로 ' 도시지역 · 자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 무게 150t 이하, 부피 150m 이하, 수평투영면적 75m 이하인 공작물의 설치 ' 를 규정하면서, 이 사건 시행령 단서에서는 ' 건축법 시행령 제118조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 공작물의 설치는 제외한다 ' 고 규정하고 있다 .

한편 건축법 제83조 제1항은 대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 시장, 군수 등에게 신고하여야 한다고 규정하고, 건축법 시행령 제118조 제1항은 법 제83조 제1항에 따라 공작물을 축조 ( 건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다 ) 할 때 시장, 군수 등에게 신고하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다고 규정하고, 제118조 제1항 제5호는 ' 높이 2m를 넘는 옹벽 또는 담장 ' 이라고 규정하고 있다 . 2 ) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공작물은 무게 약 15t, 부피 약 96m, 수평 투영면적 약 20m이고, 계획관리지역인 이 사건 토지상에 설치되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 공작물은 이 사건 시행령 본문 소정의 공작물에 해당하므로 , 결국 이 사건 공작물을 설치함에 있어 개발행위허가를 받아야 하는지 여부는 위 공작물이 이 사건 시행령 단서에 따른 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호 소정의 ' 담장 ' 에 해당하는지에 따라 결정된다고 할 것이다 .

그러므로 이 사건 공작물이 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호 소정의 ' 담장 ' 에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 거시한 증거 및 을 제2, 3호증의 각 기재와 위 인정 사실 및 관계법령에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 건축법 제83조 제1항 의 ' 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물 ' 이라는 위임규정에 따라 건축법 시행령 제118조 제1항에서는 법률에 규정되어 있지 않던 장식탑, 기념탑 , 담장, 철탑 등을 새로이 규정하고 있는 점, ② 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호에서 옹벽과 담장을 나란히 규정하였다는 이유만으로 같은 항에서 새로이 규정된 다른 공작물들과 달리 담장에만 건축법 제83조 제1항의 옹벽에 대한 제한규정 ( 대지를 조성하기 위한 ' ) 이 그대로 적용된다고 볼 아무런 근거가 없는 점, ③ 일반적으로 대지를 조성하기 위한 담장이라는 것은 상정하기도 쉽지 않은 점, ④ 건축허가를 받은 건축물 건축시 함께 건축법 제83조의 공작물을 축조하는 경우에는 인 · 허가 의제조항에 따라

공작물 축조신고가 의제1 ) 되나 ( 건축법 제11조 제5항 제2호 ), 건축물이 건축된 이후 별도로 건축법 제83조의 공작물을 축조하는 경우에는 공작물 축조신고를 하여야 하는 바 ( 건축법 시행령 제83조 제1항 ), 당초 건축물과 별개로 높이 2m 이상의 담장을 설치하는 경우에는 모두 공작물 축조신고를 하여야 하고, 그 신고대상을 대지 조성 목적으로 제한할 아무런 근거가 없는 점, ⑤ 건축법 제58조는 건축물을 건축하는 경우 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 일정한 거리 이상을 띄워야 한다고 규정하고, 건축법 시행령 제118조 제3항은 제1항 제5호의 공작물에 대해서는 법 제58조를 준용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정은 옹벽과 담장은 거리 제한 규정의 적용을 받지 않으므로 건축선 가까이에도 축조할 수 있다는 것을 의미할 뿐이고, 제한 거리 밖의 공작물은 담장이 아니라는 것은 아닌 점, ⑥ 건축법에서 담장에 관한 정의규정을 두고 있지 않으나, 담장의 사전적 의미는 ' 집의 둘레나 일정한 공간을 막기 위하여 흙, 돌따위로 쌓아 올린 것 ' 으로, 소유관계에 관한 경계를 표시하기 위한 것에 한정되지 않고, 어떤 목적을 위해 같은 대지 안에서도 공간 구분을 위해 설치되기도 하는 점 등에 비추어 보면, 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호의 담장은 대지 조성을 위한 담장으로 한정되지 않고, 건축선 및 대지경계선으로부터 일정 거리 내에 설치된 담장만을 의미하는 것도 아니므로, 결국 이 사건 공작물은 건축법 제83조 제1항, 같은 법 시행령 제118조 제1항 제5호 소정의 담장에 해당한다고 봄이 타당하다 .

따라서 원고가 이 사건 공작물을 설치하기 위해서는 국토계획법 제56조 제4항에 따른 개발행위허가를 받아야 하므로, 원고의 위 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .