피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 강간죄의 폭행 협박에 이를 정도로 피해자를 폭행하거나 협박하여 피해자로 하여금 반항할 수 없거나 현저히 곤란한 상태에 빠지게 한 상태에서 강간하려 한 사실이 없다.

그럼에도 원심은 강간 미수죄를 유죄로 판단하였는바, 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심판결의 양형( 징역 1년 6월, 성폭력 치료프로그램 40 시간 이수명령) 은 너무 무거워 부당하다.

2. 항소 이유에 대한 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행 협박이 있었는지 여부는 그 폭행 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등 참조). 그리고 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고

보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고

볼 것은 아니다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 2) 판 단 위 법리에 비추어 살피건대, 원심과 당 심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는...