2008고합211 미성년자의제강간

피고인

주거 인천 연수구 ( 이하 생략 )

등록기준지 서울 용산구 ( 이하 생략 )

nan

법무법인

담당변호사

2008. 9. 24 .

피고인은 무죄 .

1. 공소사실의 요지

피고인은 2007. 8. 하순경 인천 연수구 ( 이하 생략 ) 에 있는 ○○ 공원 놀이터에서 혼자 놀고 있는 피해자 문○○ ( 여, 5세 ) 에게 먹을 것을 주겠다고 유인하여 ( 주소 생략 ) 에 있는 피고인의 집으로 데려왔다 .

피고인은 피해자에게 비빔밥과 과자 등을 주고 소위 ' 고추놀이 ' 를 하자고 하면서 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 바닥에 눕혀 움직이지 못하게 한 후 피고인의 바지와 팬티를 벗고 1회 간음하여 13세 미만인 피해자를 간음하였다 .

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 주요 내용은, 피고인이 2007. 8. 하순경 피해자 문○○를 간음하였다는 것으로서, 이에 부합하는 증거들 중 직접적인 증거로는 진술녹화 CD ( 진술자 문○○ · 문○○ ) 중 문○○ 진술 부분만이 있고, 그 밖에 다른 증거들 ( 증인 김○○ · 유○○ · 오○○의 각 법정 진술, 문○○ · 김○○ · 유○○ · 오○○에 대한 각 경찰 진술조서, 진술녹화 CD 중 문○○ 진술 부분 ) 은 피해자 문○○로부터 들은 내용이거나 피해자 문○○의 진술을 뒷받침하는 당시 또는 그 전후의 상황 내지 정황에 관한 것에 불과하다. 한편, 피고인은 경찰 수사 단계부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 ' 피해자를 피고인의 집에 데려와 음식 등을 준 사실은 있으나, 피해자를 간음한 사실은 없다 ' 는 취지로 변명하고 있으므로, 결국 피해자 문○○ 진술 자체의 신빙성을 중심으로 기록에 나타난 여러 가지 정황을 종합하여 유 · 무죄 여부를 판단할 수밖에 없다 .

나. 따라서 이 부분 공소사실의 직접적인 증거인 진술녹화 CD 중 피해자 문○○ 진술 부분의 신빙성에 대하여 살펴본다 .

( 1 ) 성폭행 피해를 주장하는 아동 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 그 아동이 최초로 피해 사실을 진술하게 된 경위 ( 즉, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해 사실을 진술하게 된 것인지 또는 아동이 자발적 · 임의적으로 피해 사실을 고지한 것이지 여부 ), 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 진술이 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건 · 사물 가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다 ( 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자가 말하는 소위 ' 고추놀이 ’ 가 간음행위가 아닐 가능성 및 가사 피해자가 소위 ' 고추놀이 ' 를 당하였다고 하더라도 그 가해자가 피고인이 아닐 가능성 ( 이는 최초 질문자가 피고인을 의심한 상태로 질문을 하였기 때문에 피해자 기억이 재구성되었을 가능성이 있음 ) 을 배제할 수 없다 .

① 피해자는 사건 당시 만 5세 10개월 정도, 진술 당시 만 6세 정도였으나 , 지적 수준 및 표현 능력은 그 또래 아동들보다 낮았다 ( 증인 김○○ · 유○○ · 오○○의 각 법정 진술 참조 ) .

② 피해자가 다니던 어린이집의 교사인 오○○ · 김○○은 2007. 10. 30. 경 차량을 이용하여 피해자를 데리러 갔다가 피해자가 피고인의 손을 잡고 오는 것을 보고' 뭔가 직감이 좋지 않다 ', ' 피고인이 피해자를 바라보는 눈빛이 이상하다 ', ' 피고인이 왠지 아쉬워하는 것 같다 ' 는 생각이 들어, 같은 어린이집 교사인 유○○에게 위와 같은 생각을 전하며 피고인이 피해자에게 부정한 행위를 하였을지도 모르니 피해자를 상담해보는 것이 좋겠다고 말하였고, 이에 유○○이 같은 날 오후경 피해자를 상담하여 피해자로부터 “ 피고인과 고추놀이를 하였다 ” 는 취지의 말을 들었다 ( 증인 오○○ · 유○○의 각 법정 진술 참조 ). 그런데 이는 아동의 피해 사실을 최초로 청취한 질문자가 특별

한 근거 없이 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하였을 가능성이 있다 .

③ 피해자는 진술 녹화 당시 이 사건 성폭행이 있었을 것이라고 생각 ( 근거 : 질문 도중 ' 나쁜 행동 ’, ‘ 힘들었겠다 ' 라는 단어를 구사함 ) 하고 있는 질문자 ( 사법경찰관 )

의 질문에 대부분 긍정하는 듯한 답변 태도를 취하였다 ( 예를 들어, 질문자의 “ 아팠니 ? "라는 질문에 대하여 작은 소리로 “ 왜 아파 ? ” 라고 답변하였으나 질문자가 이를 잘 듣지 못하고 다시 묻자 “ 아팠다, 아파서 울었다 ” 라고 답변한 점 ). 그런데 피해자가 진술 녹화 과정을 지루해하며 빨리 끝내기를 재촉한 점, 피해자의 지적 수준 및 언어 표현 능력이 부족한 점 등을 고려하면, 피해자가 진술 녹화 당시 긍정 또는 부정의 의미를 명확하게 표현한 것이 아니라 막연히 긍정하는 표현으로 답변을 했을 가능성이 있다 .

④ 피해자는 진술 녹화 전에 이미 수회에 걸쳐 지인들 ( 피해자의 부, 어린이집 선생님 등 ) 에게 이 사건 소위 ' 고추놀이 ’ 에 대하여 이야기하였고, 이를 들은 지인들은 위 경험으로 인하여 피해자가 당연히 아프고 힘들었을 것이라는 추측 하에 피해자를 “ 아팠겠구나, 힘들었겠구나 ” 하며 위로함으로써 피해자 기억의 변형을 가져왔을 가능성이 있다 ( 예를 들어, 피해자는 피고인과의 소위 ' 고추놀이 ' 가 아파서 울었다고 진술하고 있으나, 증인 오○○ · 유○○의 각 법정 진술에 의하면 이 사건 수사 당시까지도 피해자가 피고인을 무척 따르고 좋아했다고 하는데, 이는 통상 간음을 당한 아동의 고통 정도에 비추어 납득하기 어렵다 ) .

⑤ 피해자가 진술 녹화 당시 질문에 대하여 명확하게 이해하고 진지하게 답변하였는지가 의심스럽다 ( 예를 들어, 피해자는 질문자의 “ 소희 ( 피해자 ) 얼굴에 뽀뽀한 적도 있니 ? ” 라는 질문에 고개를 끄덕이며 긍정의 답을 했으나, 곧이어 “ 언제 그랬니 ? ” 라는 질문에 대하여 “ 아빠 찾고 나서 ” 라고 답변하였는데, 위 답변에 비추어볼 때 뽀뽀를 한 주체가 할아버지 ( 피고인 ) 인지 피해자의 아버지인지가 불분명한 점, 질문자의 “ 할아버지 ( 피고인 ) 가 소희 ( 피해자 ) 잠지를 손가락으로 만졌니 ? ” 라는 질문에 고개를 끄덕이다 .가 다시 좌우로 돌리는 등 긍정인지 부정인지가 불명확한 점, 질문자의 “ 할아버지 ( 피고인 ) 가 언제 소희 ( 피해자 ) 한테 나쁜 행동을 했니 ? 더울 때야 아니면 추울 때야 ? 지금은 어떻니 ? ” 라는 질문에 “ 더울 때 ” 라고 답변하였으나, 위 “ 더울 때 ” 라는 답변이 진술 녹화 당시를 의미하는 것인지 아니면 소위 ' 고추놀이 ' 를 했던 때를 의미하는 것인지 불분명함에도 질문자는 이를 후자로 해석하고 이어지는 질문을 한 점 } .

⑥ 피해자는 질문자의 “ 할아버지 ( 피고인 ) 집에 어떤 물건이 있니 ? ” 라는 질문에 가장 먼저 “ 기타 ( 장난감 기타 ) ” 를 반복해서 답변하였으나, 피고인의 집에서 기타가 발견되지 않았다 ( 주거지 사진 참조 ) .

⑦ 피해자는 질문자의 “ 할아버지 ( 피고인 ) 고추가 소희 ( 피해자 ) 잠지에 들어갔니 ? ” 라는 질문에 고개를 끄덕이고, 이어지는 “ 얼만큼 ? ” 이라는 질문에 검지 손가락 세마 디를 가리키며 “ 이만큼 ” 이라고 답변하였다. 그러나 피고인은 중증 발기부전 질환을 앓고 있고 ( 소견서 참조 ), 피해자에 대한 소견서 ( 병명 또는 인상 : 추정된 강간 및 농락 후검사 및 관찰 ) 에서도 피해자의 신체에 이상 소견이 보이지 않는다고 하며, 지인들 ( 피해자의 부 · 할머니, 어린이집 교사 등 ) 이 이미 피해자가 피고인을 만나는 것을 경계하고 있었음에도 피해자를 목욕시키는 등 일상생활 과정 중에 피해자의 신체상 이상한 점을 전혀 발견하지 못하였고, 통상 성폭행 이후에 수반되는 피해자의 정서적 · 심리적 변화도 발견되지 않았다 ( 증인 오○○ · 김○○ · 유○○의 각 법정 진술 참조 ) .

⑧ 피해자는 질문자의 “ 할아버지 ( 피고인 ) 가 다른 사람한테 말하지 말라고 했니 ? ” 라는 질문에 “ 아니요 ” 라고 답변했는데, 위와 같이 다른 사람에게 말하지 않을 것을 약속하지 않은 상태에서 선입견을 가진 최초 질문자의 질문 전에 피해자가 단 한 번도 이 사건을 이야기하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다 ( 피해자는 주중에는 24시간 위탁 시설인 어린이집에서 생활하며 어린이집 교사들을 간혹 “ 엄마 ” 라고 부르는 등 친밀한 관계를 유지하고 있고 ( 증인 김○○의 법정 진술 참조 ), 위 어린이집 교사들은 피해자가 주말에 어린이집을 떠나 피해자의 아버지 집에서 머물다오면 “ 주말에 뭐했니 "라고 질문하곤 했는데도 ( 증인 오○○의 법정 진술 참조 ), 유○○이 2007. 10. 30. 피고인이 피해자를 성폭행하였을지도 모른다는 선입견 하에 질문하기 전에는 어느 누구도 피해자로부터 소위 ‘ 고추놀이 ’ 이야기를 들은 적이 없었다 .

⑨ 진술 녹화 당시 동화책 읽기에 대한 피해자의 태도, 피해자 아버지인 문○ ○의 ' 피해자가 평소 어머니에 대한 상상을 실제 경험처럼 이야기하는 경우가 있다 ' 는 취지의 진술 ( 진술녹화 CD 중 문○○ 진술 부분 ) 등에 비추어 볼 때, 비록 피해자가 악의적인 거짓말을 하는 것은 아닐지라도 아동의 특성상 피해자에게 상상과 현실을 혼동하거나 질문자에 의한 피암시성이 강한 측면이 있음이 엿보인다 .

다. 무릇 형사재판에 있어서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술이 왜곡되거나 변형될 가능성이 높다는 점에서 그 진술만으로는 ' 발기부전증을 앓고 있는 73세의 노인인 피고인이 피해자를 간음하였다 ' 는 이 사건 공소사실을 믿기 어렵고, 그 외의 증거들은 전문에 불과하여 이를 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 공소사실은 이 법원으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵다 .

3. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다 .

재판장 판사

판사

판사