원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제2조 제1호는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 정의하면서 다만 사행성게임물에 해당하는 경우에는 이를 게임물에서 제외하였다.

따라서 사행성게임물을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호에 의하여 처벌할 수는 없다

(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12650 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 원심이 그대로 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 ‘적벽대전3' 게임물은 우연적인 방법으로 결과가 결정되고 그 결과에 따라 경품이 게임기로부터 배출되는 것이어서 사행성게임물에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.

그런데도 원심은, 이 사건 ‘적벽대전3' 게임물이 사행성게임물이 아닌 게임물이라는 점을 명확히 하지 아니한 채 피고인이 게임산업법 제28조 제2호와 관련된 게임산업법위반죄를 저질렀다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 게임산업법에 규정된 게임물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 한편 원심은, 위 부분의 죄가 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.

4. 그러므로...