채권이 통정허위표시로 소멸되었음을 주장하는 자가 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있는 것임

채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 상대방이 채권의 발생원인사실을 증명할 책임이 있으며, 채권이 통정허위표시로 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 자가 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있는 것임

민법 제108조통정한 허위의 의사표시

민법 제162조채권, 재산권의 소멸시효

광주지방법원 2017가단524397 배당이의

대한민국

AAA 외 1

2018. 6. 21.

2018. 7. 19.

1. ○○지방법원 2016타경00000 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2017. 9. 14. 작성한 배당표 중 피고 AAA에 대한 배당액 20,000,000원을 0원으로, 피고 BBB에 대한 배당액 20,000,000원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 33,952,243원을 73,952,243원으로 각 경정한다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 당사자들의 관계 및 이 사건 근저당권설정등기

(1) 형제인 CCC와 DDD는 전남 ○○군 ○○면 ○○리 ○○ 임야 79,140㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 중 각 1/2 지분에 관하여 1981. 8. 10. 각 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) DDD와 CCC는 이 사건 부동산에 관하여 작은 아버지인 EEE에게, 1995. 10. 27.자 근저당권설정계약을 원인으로 ○○지방법원 ○○등기소 1995. 10. 30. 접수 제18995호로 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 CCC, DDD, 근저당권자 EEE'인 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)설정등기를 마쳐주었다.

(3) EEE은 1998. 7. 25. 사망하였는데, 그 상속인으로는 아들인 피고들이 있다.

(4) 한편, CCC는 1999. 4. 22. 사망하였고, FFF, GGG, HHH가 그 공유지분을 상속하였다(이하 상속전후를 불문하고 그 공유지분을 '이 사건 부동산 중 CCC 지분'이라고 한다).

나. 선행소송의 경과

(1) DDD에 대한 구상금 채권자인 ○○보험 주식회사(이하 '○○보험'이라 한다)는 피고들을 상대로, 이 사건 근저당권 설정계약이 DDD와 EEE의 통정에 의한 허위의 의사표시임을 전제로 DDD에게 이 사건 근저당권설정등기 중 각 1/4 지분에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 소송을 ○○지방법원 2010가단○○○○호로 제기하였고, 위 법원은 자백간주판결로서 '원고승소판결'을 선고하였다.

(2) 피고들은 위 판결에 불복하여 ○○지방법원 2011나○○○○호로 항소하였으나, 항소심 법원은 2012. 6. 14. '이 사건 근저당권 설정계약은 EEE의 DDD에 대한 채권이 실제로 존재하지 아니함에도 EEE와 DDD가 통모하여 허위의 의사로 이 사건 근저당권 설정계약을 체결한 다음 이에 따라 근저당권설정등기를 마쳤다'고 판단하여 항소기각판결을 선고하였고, 위 판결은 2012. 7. 5. 그대로 확정되었다.

다. 경매절차의 진행

(1) ○○보험은 2013. 8. 1. 이 사건 부동산 중 DDD 지분에 관하여 ○○지방법원 2013타경○○○○호로 강제경매개시결정을 받았고, 위 DDD 지분은 2014. 4. 29. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 하여 허태순 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

(2) 피고들은 2016. 12. 26. 이 사건 부동산 중 CCC 지분에 대하여 ○○지방법원 2016타경00000호로 임의경매개시결정을 받아 위 지분에 관하여 경매절차가 진행되었고, 위 경매절차에서 원고 산하 ○○세무서는 CCC(상속채무자 FFF, GGG, HHH)에 대한 조세채권자로서 444,594,670원에 대하여 교부청구를 하였다.

(3) 위 경매법원은 2017. 9. 14. 실제 배당할 금액 76,117,877원 중 각 20,000,000원을 피고들에게 배당하고, 원고에게 나머지 33,952,243원을 배당하는 배당표(이하 '이 사건 배당표'라고 한다)를 작성하였는바, 이에 원고는 피고들의 배당액 전액에 대하여 이의하고 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 6호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 근저당권 설정계약은 CCC와 EEE의 통정에 의한 허위의 의사표시에 해당하여 무효이고, 그렇지 않더라도 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸시효완성으로 소멸되었으므로, 이 사건 근저당권에 기한 피고들에 대한 배당액은 삭제되어야 한다.

나. 판단

(1) 통정허위표시 주장에 대한 판단

배당이의소송에서 배당이의사유에 관한 주장책임은 원고에게 있고, 배당이의사유로 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 증명할 책임이 있으며, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 등 참조). 또한, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조).

앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 피고들이 EEE가 DDD, CCC에게 언제 각 얼마의 금액을 대여하였는지, 이자약정이 있었는지 여부 즉 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점에 관하여 아무런 주장ㆍ입증이 없는 점, 피고들은 구체적인 금전거래 내역, 차용증이나 영수증 또는 거래내역을 정리한 장부, 금융자료, 이를 본 증인 등 대여사실이나 변제사실을 입증할 아무런 증거를 제출하지 못하고 있는 점, 위와 같은 이유로 CCC와 같은 날 공동 근저당권로서 DDD가 설정한 근저당권설정계약이 법원에서 통정허위표시로 인정되어 그 말소등기청구권이 인정되는 판결이 선고된 사실 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권의 피담보채권으로서 EEE의 CCC에 대한 채권은 실제로 존재하지 아니함에도 EEE와 CCC가 통모하여 허위의 의사로 이 사건 근저당권 설정계약을 체결한 다음 이에 따른 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다고 보는 것이 타당하고, 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 무효라 할 것이다.

(2) 소멸시효 완성 주장에 대한 판단

설령 EEE의 CCC에 대한 채권이유효하게 성립하여 존재하였다고 하더라도, 이 사건 근저당권의 피담보채권인 채권의 변제기가 특별히 정하여져 있다고 볼 만 한 사정이 없는 한, 위 채권은 적어도 이 사건 근저당권 설정등기의 설정일인 1995. 10. 30.경 성립되었고 이때부터 행사할 수 있었다고 할 것이므로, 그로부터 소멸시효기간 10년이 경과된 2005. 10. 30.경 이미 소멸시효가 완성되어 시효로 소멸하였다할 것이다.

다. 소결론

위에서 본 바와 같이 이 사건 근저당권은 통정허위표시에 해당하여 무효이거나 그 피담보채권의 소멸시효가 완성되었으므로, 이 사건 배당표 중 이 사건 근저당권의 피담보채권이유효하게 존재함을 전제로 피고들에 대하여 이루어진 배당은 부적법하다. 따라서 이 사건 배당표는 피고들에 대한 배당액 각 20,000,000원을 삭제하고, 위합계액인 40,000,000원을 원고에게 배당하는 것으로 경정되어야 한다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.