가. 부동산에 관한 근저당권설정의 대리권만 수여받은 자가 그 소유권을 자기앞으로 이전하여 타에 근저당권을 설정한 경우, 표현대리규정의 적용여부

나. 무권대리행위의 추인이 인정된 예

가. 부동산에 관한 근저당권설정의 대리권만 수여받은 갑이 그 소유권을 자기앞으로 이전하여 타에 근저당권을 설정한 경우, 근저당권자가 갑을 그 부동산의 진실한 소유자로 믿고 근저당권을 설정받은 것이며 갑을 본인의 대리인으로 믿고 한 것이 아님이 명백하다면 근저당권자는 갑이 무권리자임에 관하여 선의무과실이라 하더라도 표현대리제도에 의하여 보호받을 수 없다.

나. 위와 같은 경우 부동산의 소유자가 갑명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알고 자기의 소유권을 보존하는 방편으로 갑에게 자기앞으로 가등기를 경료해 달라고 요구하여 그 가등기가 경료되었다면 위 소유권이전행위 및 이를 기초로 한 근저당권설정행위를 추인하였다고 봄이 상당하다.

민법 제126조 , 제130조

1. 대법원 1972.5.23. 선고 71다2365 판결(요민I 민법 제126조(15) 192면 카10127 집20②민40) 1972.12.12. 선고 72다1530 판결(요민I 민법 제126조(18) 193면 카10320 집20②민184) 1972.12.26. 선고 72다1531 판결(요민I 민법 제126조(19) 193면 카10331 집20②민216) 1976.5.11. 선고 76다128 판결(요민I 민법 제126조(23) 193면 민판집221(상)-257) 1981.12.22. 선고 80다1475 판결(요민I 민법 제126조(27) 194면 집29③민264 공675호212)

문건선

주식회사 서울신탁은행 외 1인

원고의 피고 등에 대한 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고에게, 피고 주식회사 서울신탁은행은 별지목록기재 부동산에 관하여 당원 강동등기소 1985.12.18. 접수 제153314호로서 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를, 피고 홍영기는 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제153313호로서 경료된 소유권이전등기와 같은 등기소 1986.3.18. 접수 제28644호로서 경료된 소유권이전등기청구를 보전의 가등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결.

청구취지기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다.)에 관하여, 당원 강동등기소 1985.12.18. 접수 제153313호로서 피고 홍영기 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 같은 등기소 같은 날 접수 제153314호로서 채권채고액 금 105,000,000원, 근저당권자 피고 주식회사 서울신탁은행, 채무자 소외 백환송으로 된 근저당권 설정등기 및 같은 등기소 1986.3.18.접수 제28644호로서 권리자 원고로 된 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 각 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 을 제5호증의 1,2(각 등기신청서), 3(인감증명서), 4(위임장), 원본존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(각 인감대장), 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제6호증(근저당권설정계약서), 증인 양희국의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(근저당권설정계약서), 2(어음거래약정서), 3(약속어음), 4(차입금영수증)의 각 기재 및 증인 홍영욱, 최연재, 양희국, 박효남, 김창복(뒤에 믿지 않는 부분 제외)의 각 증언과 당원의 서울 성동구 구의동장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 부동산은 원고 소유인데, 원고는 사돈간인 피고 홍영기로부터 건축업을 하는데 필요한 사업자금을 조달해 달라는 부탁을 받고 또한 원고의 누나인 소외 문은자도 피고 홍영기에게 대여하여 줄 것을 권유하자(그 당시 소외인은 원고가 이 사건 대지에 건물을 건축함에 그 건축비를 대여하여 이 사건 부동산에 이해관계가 있었다)이에 따라 1984.2.25. 이 사건 부동산에 피고은행 앞으로 근저당권을 설정하고 이를 담보로 피고은행 무교지점에서 금 30,000,000원을 대출받아 이를 피고 홍영기에게 건축사업자금으로 교부하고, 위 차용원리금은 피고 홍영기가 이를 변제하기로 약정한 사실, 그 후 피고 홍영기가 원고의 위 차용원리금을 변제하지 못하여 피고은행이 1985.11.20. 이 사건 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 그 경매절차가 개시되자 원고는 같은 달 말경 피고 홍영기 및 위 문은자와 협의하여 이 사건 부동산을 담보로 하여 피고은행으로부터 위 연체대출금 상당액에 금 10,000,000원을 더한 금액을 추가 대출받아 이로써 위 연체대출금을 변제하여 위 1984.2.25.자 근저당권설정등기를 말소하고 나머지 금 10,000,000원은 피고 홍영기가 건축자금으로 사용하기로 하고, 피고 홍영기에게 원고의 인감을 주면서 위 추가대출 및 담보권설정의 대리권을 수여한 사실, 피고 홍영기는 피고은행 남산지점에서 위와 같은 추가대출을 받으려 하였으나 피고은행 남산지점 대부담당 직원 소외 양희국으로부터 피고은행 규정상 연체차주인 원고 앞으로는 더 이상 추가대출이 곤란하다는 말을 듣고 원고의 허락을 받지 않고 소지하고 있던 원고의 인감도장을 이용하여 1985.12.2.경 원고의 인감증명발급신청위임장(을 제5호증의 8)을 위조하여 같은 날 서울 성동구 구의동장 발행의 원고의 인감증명서(을 제5호증의 7)를 발급하고 같은 달 17.경 위 1984.2.25.자 근저당권설정시 피고은행 무교지점에 맡겨 두었던 이 사건 부동산의 등기권리증을 찾아 이를 이용하여 원고의 위임장, 등기신청서 등 이전등기에 필요한 제반서류를 위조하여 같은 달 18 자기명의의 소유권이전 등기와 피고 은행명의의 근저당권 설정등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 증인 김창복의 증언부분은 이를 믿지 아니하고 달리 반증없으므로, 특단의 사정이 없는 한 위 인정과 같이 피고 홍영기가 위조한 이전등기서류에 의하여 경료된 피고 홍영기의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 경료된 위 근저당권설정등기는 원인없는 무효의 등기라 할 것이다.

이에 대하여 피고 은행은, 원고는 적어도 피고 홍영기에게 원고 명의로 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정 및 추가대출을 받을 기본적 대리권은 수여하였고, 피고 홍영기는 자기 앞으로 소유권이전등기를 하는 데 필요한 제반서류를 갖추어 담보제공을 하여 왔으므로 피고은행 남산지점 대부담당 직원인 위 양희국은 피고 홍영기에게 이 사건 부동산의 처분권이 있다고 믿었으며, 또한 종전부터 원고와 피고 홍영기 사이의 친밀한 관계를 알고 있었을 뿐만 아니라 원고 명의의 대출금이 연체되어 경매까지 진행중이어서 원고가 이 사건 부동산을 종전 대출금까지 포함한 적정한 가격으로 피고 홍영기에게 매도한 것이라고 믿었으므로 피고 은행에게는 피고 홍영기의 처분권을 믿을 만한 정당한 사유가 있었으니 위 근저당권설정행위는 민법 제126조 의 권한을 넘는 표현대리로서 유효하다고 항변하므로 살피건대, 피고 홍영기는 원고로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정의 대리권만 수여받았을 뿐 이에 관하여 소유권을 자기 앞으로 이전할 권한을 수여받지는 못 하였는데 피고 홍영기가 이를 자기 앞으로 이전등기를 경료한 후 자기가 근저당권설정자로서 피고 은행에게 근저당권을 설정하였으며, 또한 피고은행 역시 피고 홍영기가 이 사건 부동산에 대한 진실한 소유자로 믿고 피고 홍영기에게 금원을 대여하고 그 담보로서 피고 홍영기 명의로 소유권이전등기가 된 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였을 뿐이지 피고 홍영기를 원고의 대리인이라 믿고 한 것이 아니라는 사실은 피고의 주장자체에 의하여 명백하므로, 피고은행은 피고 홍영기가 무권리자임에 관하여 선의이며 과실이 없다 하더라도 표현대리제도에 의하여 보호받을 수는 없다 할 것이므로, 피고은행의 위 항쟁은 더 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.

다음으로 피고들은, 원고는 피고 홍영기의 이 사건 소유권이전등기 및 근저당권설정행위를 안 후에 그 행위를 묵인하고 피고 홍영기에게 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 가등기를 경료할 것을 요구하였으므로 이로써 피고 홍영기의 위 무권행위를 추인하였다고 항변하므로 살피건대, 증인 김창복의 증언에 변론의 전취지를 더해보면, 원고는 1986.3월경 피고 홍영기가 이 사건 부동산을 담보로 피고은행으로부터 원고명의로 추가대출을 받으라고 건네준 원고의 인감을 이용하여 원고 몰래 이 사건 소유권이전등기를 경료하고 이에 터잡아 이 사건 근저당권을 설정한 사실을 알았으나 이를 묵인하고 피고 홍영기에게 직접 또는 위 소외 문은자를 통하여 수차 피고 홍영기의 다른 채권자들이 이 사건 부동산을 압류할 위험성이 있음을 들어 원고 앞으로 가등기를 해두라고 요구하여, 피고 홍영기는 이에 따라 1986.3.18. 이 사건 부동산에 관하여 원고를 권리자로하여 가등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없고, 원고가 피고 홍영기와 사돈지간으로서 같은 피고의 건축사업자금을 조달하기 위하여 이 사건 부동산을 피고은행에 담보로 제공하고 있던 중 이 사건 부동산이 피고은행의 경매실행으로 인하여 타에 경락될 위험에 처하자 피고 홍영기에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하라고 위임하지는 않았지만 이 사건 부동산을 담보로 종전의 연체대출금 상당액에 금 10,000,000원을 더한 금액을 추가로 대출받아 위 연체대출금을 변제하여 피고은행으로 하여금 종전의 근저당권을 말소하게 하고 나머지 금 10,000,000원을 이를 피고 홍영기가 재차 사업자금으로 쓰도록 위임을 하였던 것은 앞서 본 바와 같고, 위에 든 각 증거에 의하면 피고 홍영기는 추가대출의 편의를 위해서 이 사건 부동산에 관하여 먼저 자기앞으로 소유권이전등기를 한 다음 이에 기하여 새로 피고은행 앞으로 근저당권설정등기를 경료하고 금 65,000,000원을 대출받아 원고와의 약속에 따라 종전의 근저당권의 피담보채무인 연체대출원리금 약 30,000,000여원을 변제하여 종전의 근저당권설정자 겸 채무자가 원고인 피고은행 명의의 근저당권 설정등기를 말소한 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 제반사정에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 피고 홍영기 명의의 소유권이전등기와 피고은행 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알고 이를 묵인하면서 피고 홍영기에게 원고 명의의 가등기를 경료해 달라고 요구하여 원고 앞으로 가등기가 경료된 것이라면 이것은 원고가 피고 홍영기 앞으로의 이 사건 소유권이전행위와 이를 기초로 한 근저당권설정행위를 추인하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 피고 홍영기 명의의 소유권이전등기는 원고와 사이에 명의신탁관계로 이루어진 등기로서 유효하다 할 것이고 이에 기초한 피고은행명의의 위 근저당권설정등기 역시 유효한 등기라 할 것이다.

그렇다면 이 사건 소유권이전등기 및 근저당권설정등기는 모두 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다 할 것이고 또한 이 사건 가등기는 원고의 요청에 의하여 경료된 유효한 등기라 할 것이므로 결국 위 등기 등이 원인없이 무효의 등기임을 전제로 그 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.