[1] 경찰서 상황실장이 검사가 직접 수사를 통하여 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송 및 구금하라는 지시를 내린 사실을 보고받았음에도 자신의 소신에 따라 위 검사의 지시를 수행하지 아니한 것이 직무유기죄에 해당한다고 본 사례

[2] 경찰서 상황실장이, 검사로부터 피체포자 호송 및 구금 지휘를 받은 유치장 근무 경찰관이 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 취지의 요청을 하였음에도 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부한 사안에서, 직권남용권리행사방해죄의 성립을 부정한 사례

[1] 경찰서 상황실장이 당직 경찰관으로부터 검사가 검찰 직접 수사사건을 통하여 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송 및 구금하라는 지시를 내린 사실을 보고받았음에도 평소 경찰의 수사권 독립 및 이른바 의뢰입감이 잘못된 제도 및 관행이라는 취지의 자신의 소신에 따라 위 검사의 지시에 따른 직무를 수행하지 아니한 사안에서, 경찰서 상황실의 당직총책임자인 위 상황실장으로서는 검사의 적법한 수사지휘에 복종하여 경찰서 내부 또는 외부에서 당직 근무중인 경찰관을 검찰청으로 보내는 등 검사의 수사지휘에 따를 적극적인 작위의무가 있고, 검사의 지시에 불응한 데 정당한 이유가 있다고 보기 어려우며, 직무수행을 거부하여 직무를 유기하려는 범의가 인정된다는 이유로 직무유기죄의 성립을 긍정한 사례.

[2] 경찰서 상황실장이 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 받은 유치장 근무 경찰관으로부터 호송할 수 있도록 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 취지의 요청을 받고도 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부한 사안에서, 위 상황실장의 위 행위는 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 정당한 이유 없이 거절하기 위한 수단으로서 그 실질은 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우로 볼 수 있어 이는 직권남용죄에서의 직권남용에 해당하나, 위의 행위만으로 유치장 근무 경찰관에게 구체화된 권리의 현실적인 행사를 방해한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 직권남용권리행사방해죄의 성립을 부정한 사례.

[1] 형법 제122조 [2] 형법 제123조

피고인

황현덕외 1인

변호사 김규수외 1인

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점은 무죄.

피고인은 1982. 10. 16. 순경으로 임용된 이래 경찰관으로 근무하기 시작하여 2003. 4.경부터 경찰청 혁신기획단 상임연구관으로 근무하다가 2005. 2. 15.부터는 (이름 생략)경찰서 생활안전과장으로 근무하는 경찰관(2005. 7. 1. 경정으로 승진)인바,

평소 검사의 구속 장소 감찰권에 대한 시정, 검찰 수배자의 수배관서로의 호송 및 유치장 의뢰입감(검사의 지시에 따라 검찰청에서 체포한 피의자를 경찰서로 호송하여 유치장에 입감시키는 것을 지칭) 등에 대한 시정 등을 비롯하여 경찰의 수사권 독립을 주장하면서, 자신의 네이버 블로그(http://blog.naver.com/ 생략)에 “육법전서 어디에도 없는 의뢰입감이라는 편법으로 조사 대상자를 경찰서 유치장에 수감시키고, 조사를 해야 하니 피의자를 데려와라, 조사하는 동안 옆에서 보초서라, 조사가 끝났으니 데려가고 내일 다시 데려와라 등등 경찰관이 검사 심부름꾼입니까?”라고 글을 쓰는 등 검사가 체포 또는 긴급체포한 피의자를 검찰청에서 경찰서 유치장으로 호송하여 구금하도록 하는 것에 대해 잘못된 제도 및 관행이라는 취지로 주장해 오던 중,

1. 2005. 11. 16. 00:00경부터 01:00경까지 사이에 강릉시 포남동 소재 (이름 생략)경찰서 상황실에서 당직총책임자인 상황실장으로 근무하면서, 춘천지방검찰청 강릉지청(이하 ‘강릉지청’이라고 한다) 검사 공소외 1이 검찰주사 공소외 2를 통해 위 상황실에서 당직 근무중인 경장 공소외 3에게 당직 경찰관을 위 지청 306호실로 보내어 그곳에 있는 긴급체포된 피의자를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라는 지시를 내린 사실을 공소외 3으로부터 보고받고도 평소의 신념에 따라 위 지시 이행을 거부하기로 마음먹고, 공소외 3으로 하여금 공문을 핑계 삼아 “정식으로 공문을 보내주면 내부 결재를 받아 신병을 호송할지 여부를 결정하겠다.”라는 취지로 대답하게 한 후 아무런 조치를 취하지 아니한 상태로 내버려 두다가, 01:00경 후임자인 상황부실장 경위 공소외 4에게 위와 같은 검사의 지시가 있었다는 사실조차 전달하지 아니함으로써 의식적으로 위 검사의 지시에 따른 직무를 수행하지 아니하여, 정당한 이유 없이 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금에 관한 직무수행을 거부하여 직무를 유기하고,

2. 2005. 12. 15.경 강원도지방경찰청장이 산하 경찰서에게 “수사기관간 원활한 공조협조 지시”라는 제목의 공문으로 “수사구조 개혁 관련 법령 정비 전까지는 현행 법령에 정해진 사항이나 검찰의 수사상 서면 요청 등 절차를 갖춘 사안에 대해서는 협조하라.”는 지시를 하였음에도 불구하고, 같은 달 21. 19:46경 강릉지청 검사 공소외 5가 검찰주사보 공소외 6을 통해 (이름 생략)경찰서 형사당직팀 경장 공소외 7에게 연락하여 당직 경찰관을 위 지청 309호실로 보내어 그곳에 있는 긴급체포된 피의자를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라고 지시하자, 공소외 7은 유치장에 전화하여 검사의 호송 지시를 전달하였고, 이에 유치장에서 당직 근무중인 순경 공소외 8이 상황실에 연락하여 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 피의자를 호송해 오려고 하니 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라고 요청하였으나, 같은 날 19:50경 위 경찰서 상황실에서 당직총책임자인 상황실장으로 근무하던 피고인은 평소의 신념에 따라 검사의 지시 이행을 거부하기로 마음먹고, 공소외 8에게 상황실 직원을 통해 “피고인의 지시 없이 근무지를 이탈하지 말라.”라는 취지로 지시하면서 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부하며 아무런 조치를 취하지 아니하고, 계속하여 같은 날 20:50경 검사 공소외 5가 공소외 6을 통해 위 경찰서 형사당직팀 순경 공소외 9에게 연락하여 위 지청 309호 검사실에 긴급체포된 피의자가 한 명 더 있다며 그를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라고 지시하였고, 순경 공소외 8로부터 그와 같은 상황보고를 받은 경위 공소외 10이 피고인에게 이를 보고하자, 피고인은 “의뢰입감의 취지대로 검찰청 직원들이 직접 피의자를 경찰서 유치장으로 데려와야 한다. 유치장 당직 근무자는 검찰청에 갈 필요가 없다.”라는 취지로 답변하면서 마찬가지로 위 외부잠금장치의 해제를 거부하며 아무런 조치를 취하지 아니하고, 같은 날 21:40경 (이름 생략)경찰서장의 지시를 받고 그곳으로 온 위 경찰서 수사과장 경정 공소외 11로부터 검사의 지시를 신속히 이행할 것을 요청받고도 ‘공문이 없다.’는 취지로 답변하면서 이를 거부하여, 공소외 11이 공소외 10에게 지시하여 검사의 지시를 직접 이행할 때까지 사법경찰관의 직무를 수행하는 상황실장으로서 위 경찰서 내부 또는 외부에서 야간 근무중인 경찰관들을 강릉지청으로 출동시키는 등 검사의 지시를 이행하기 위한 필요한 제반 조치를 전혀 취하지 아니한 채 의식적으로 검사의 지시에 따른 직무를 수행하지 아니함으로써, 정당한 이유 없이 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금에 관한 직무수행을 거부하여 직무를 유기하였다.

1. 피고인의 일부 법정진술(제10회 공판기일에서의 것)

1. 제2, 6, 8, 9회 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재

1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8, 6의 각 진술기재

1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 11의 일부 진술기재

1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재

1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 7, 10의 각 일부 진술기재

1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서

1. 공소외 10, 12, 13에 대한 각 검찰 진술조서

1. 공소외 3에 대한 각 일부 검찰 진술조서

1. 공소외 7, 8, 10, 6, 2, 11, 14 작성의 각 진술서

1. 수사보고서(강원도지방경찰청장 지시공문 사본 첨부, 수사기록 13, 14면)

1. 각 수사보고서(각 긴급체포서 사본 등 첨부, 수사기록 18 내지 22, 30 내지 39면)

1. 수사보고서(강원도지방경찰청과 경찰서의 조직 및 사무분장규칙 첨부, 수사기록 128 내지 140면)

1. 수사보고서(피의자 입출감 지휘서 사본 첨부, 수사기록 173 내지 179면)

1. 수사보고서(삼척경찰서 홈페이지 게시물 첨부, 수사기록 226 내지 231면)

1. 수사보고서(피고인 운영의 네이버 블로그 게시글 출력물 첨부)

1. 당직규정 및 당직지정부(수사기록 153 내지 160면)

1. 피고인 및 변호인의 주장

판시 제1, 2의 각 직무유기죄에 대하여 피고인 및 변호인이 변소하는 내용은 아래와 같이 세 가지 주장으로 대별할 수 있다.

가. 직무를 수행하여야 할 작위의무의 부존재

(1) 형사소송법 제196조 제1항 에서 정한 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘권 관련 규정은 검사가 수사업무에 종사하는 사법경찰관에게 구체적인 사건에 대해 수사지휘권을 행사할 수 있다는 근거 규정에 불과하고, 검사가 조직법적인 의미의 경찰공무원 중 경무관, 총경, 경감, 경위를 일반적으로 지휘하여 자신이 수사하는 사건에 관하여 아무 사법경찰관에게 수사상의 지시를 할 수 있다는 근거 규정이 아니다.

(2) 검사가 직무상 행사하는 수사지휘의 상대방은 일반적으로 경찰 내부 직무분배권자의 발령에 따라 특정 사건을 배당받은 사법경찰관리에 한정된다. 판시 각 사건과 같이 검사가 직접 인지하여 수사한 검찰 직접 수사사건(이하 ‘검찰 직수사건’이라고 한다)의 경우 긴급체포된 피의자에 대한 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금업무는 당해 수사의 담당자인 검사가 직접 수행하거나 그 검찰청 소속 사법경찰관리를 지휘하여 집행하여야 하고, 당해 사건과 무관한 소속 관내의 아무 경찰관에게 그와 같은 호송 및 구금업무를 명할 수 없다. 만약 검사로부터 호송지휘를 받은 검찰주사 등 사법경찰관리가 여건 및 인원 부족으로 피체포자의 호송 등에 지장이 있다고 판단할 경우 경찰공무원인 사법경찰관리에게 도움을 요청하기 위해서는 사법경찰관리 집무규칙 제8조 (사법경찰관리는 직무를 수행함에 있어 상호 성실하게 협조해야 한다)의 규정에 따라 공무원으로서의 품위에 맞게 정중한 방식으로 협조를 요청하여야 한다.

(3) 이와 같이 검사가 검찰 직수사건을 통하여 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송 및 구금하라는 지시는 검사의 경찰공무원인 사법경찰관에 대한 관계에서 수사지휘권에 포함되지 아니하고, 따라서 당시 (이름 생략)경찰서 상황실장으로서 수사업무에 종사하지 않은 피고인에게는 검사의 위와 같은 지시에 따를 작위의무가 존재하지 아니한다.

나. 직무수행상 정당한 이유의 존재

(1) 수형자 등 호송 규칙(1970. 2. 25.자 대통령령 제4667호, 이하 같다) 제5조 , 제7조 , 피의자 유치 및 호송 규칙(1991. 7. 31.자 경찰청 훈령 제62호, 이하 같다) 제52조, 제54조는 “발송관서(호송관서)는 미리 수송관서(인수관서)에 대해 피호송자의 성명, 발송시일, 호송사유 및 방법 등을 통지하여야 한다. 호송은 일출 전 또는 일몰 후에는 행할 수 없다. 다만, 기차·기선을 이용하는 때 또는 특별한 사유가 있는 때에는 예외로 한다.”라고 각 규정되어 있다.

(2) 검사가 스스로 긴급체포한 피의자를 경찰서 유치장으로 호송하는 업무는 그 성격상 검찰 자체의 고유 업무로서 이를 경찰에게 일방적으로 요구할 수 있는 업무가 아니고, 피고인이 당시 (이름 생략)경찰서 당직 근무자를 검찰청으로 보낼 필요가 있는지 여부를 판단하기 위해 검찰청에 공문을 요청한 것은 위와 같은 제반 관련 규정에 따른 것으로서 적법하고, 나아가 수사기관 상호간의 인력지원 등 요청은 행정절차의 명확성과 객관성의 요청에 비추어 정식 공문으로 함이 상당하므로, 피고인이 공문의 도착을 기다리며 당직 근무자를 검찰청에 보내지 아니한 것은 직무수행상 정당한 이유가 있다.

다. 직무수행의 거부에 대한 범의 부존재

위와 같은 제반 정황을 종합하면, 피고인은 당시 검사의 피체포자 호송 및 구금 지시에 관하여 직무수행을 거부한다는 직무유기의 범의가 없었다(특히 판시 제2항 사건에 관하여는 (이름 생략)경찰서 당직 규정에 따라 유치장 근무자의 근무지 이탈을 방지하기 위해 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하지 않은 것뿐이므로 직무유기의 고의가 없었다).

2. 판 단

가. 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조). 이러한 전제하에 피고인이 (이름 생략)경찰서 상황실장으로 근무할 당시 행한 구체적인 행위가 직무유기에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 직무를 수행하여야 할 작위의무의 존재 여부에 관한 판단

검찰 직수사건에서 피고인이 검사의 피체포자 호송 및 구금 지시에 따를 직무상의 작위의무가 존재하는지 여부를 검토함에 있어서 먼저 현행법상 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권 관련 규정, 검사와 사법경찰관리의 관계, 검찰 직수사건으로 체포된 피의자의 호송 및 구금업무의 담당기관, 검사의 수사지휘에 복종할 상대방의 지정 등에 관하여 보기로 한다.

(1) 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권

(가) 관련 법규

형사소송법 제195조 는 ‘검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.’, 제196조 제1항 은 ‘수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받어 수사를 하여야 한다.’, 제2항 은 ‘경사, 순경은 사법경찰리로서 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받어 수사의 보조를 하여야 한다.’, 제3항 은 ‘ 전 2항 에 규정한 자 이외에 법률로써 사법경찰관리를 정할 수 있다.’라고 각 규정하고 있다. 또한, 검찰청법 제4조 제1항 제2호 는 ‘검사는 범죄수사에 관하여 사법경찰관리를 지휘·감독한다.’, 제53조 는 ‘사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소관 검사가 직무상 발한 명령에 복종하여야 한다.’라고 각 규정하고 있다.

(나) 수사의 개념

수사의 개념에 대해 “수사란 수사·공판절차를 가리지 아니하고 범죄 혐의의 유무를 확인하고 혐의가 인정되는 경우 범인을 발견·확보하며, 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동 일체”라고 보는 것이 통설적 견해이다. 수사의 예로서는 대표적으로 피의자 및 참고인의 조사, 피의자의 체포, 구속, 압수, 수색, 검증 등을 들 수 있다.

범인을 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하는 행위는 범인을 발견·확보·보전하는 직접적 행위이자 이를 통해 증거를 발견·수집·보전하기 위한 행위이고, 범인의 호송은 유치 장소 이외의 장소에서 체포되거나 구속된 범인의 유치를 위해 반드시 필요한 행위이므로 수사에 해당한다.

따라서 판시 각 사건과 같이 검찰에서 긴급체포된 피의자를 경찰서 유치장이나 구치소로 호송하여 구금하는 것은 당연히 수사의 범위에 포함된다.

(다) 검사와 사법경찰관리의 관계

앞서 본 형사소송법과 검찰청법의 관련 규정을 종합하면, 우리 법체계는 사법경찰관도 수사의 주체로서 제한된 범위 내에서 수사권을 행사하되, 수사와 법률 전문가인 검사가 일반적 지침 또는 일반적·구체적 지시와 지휘를 통해 사법경찰관의 수사 활동을 법적으로 조정·통제하고, 검사와 사법경찰관의 의견이 일치하지 아니할 경우에는 검사의 법률적 판단에 따라 수사를 진행하고 사건을 처리하는 제도를 입법적으로 채택하였음을 알 수 있다. 그 결과 검사는 수사의 주재자로서, 상호협조가 아닌 상명하복의 관계에서 사법경찰관리에 대하여 수사에 관한 일반적 지휘권과 구체적 지휘권을 행사하게 된다.

일반적 수사지휘는 대검찰청 소관부서에서 각급 검찰청에 대하여 예규 또는 지침의 형식으로 지시하면 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 관할 사법경찰관리에게 이를 시달하는 방법으로 이루어지고, 구체적 수사지휘는 특정 사건 또는 사안을 담당하는 소관 검사가 사법경찰관리에게 지시하는 개별적 수사지휘인데, 이는 사법경찰관리가 수행하는 모든 수사 활동에 대하여 이루어지고 그 내용과 형식 등은 구체적 상황에 따라 다를 수 있다.

여기서 검사의 지시 및 지휘를 받게 되는 사법경찰관리의 범위는 그가 행하는 담당 업무의 구체적인 실질에 따라 결정되고, 수사업무에 종사할 경우 검사의 수사지휘에 복종하여야 할 사법경찰관리의 지위에 놓이게 된다(따라서 형사소송법 제196조 제1항 의 해석을, 검찰 직수사건의 경우에 검사가 직접 사법경찰관을 일반적으로 지휘하여 수사 지시도 할 수 없다고 해석하려는 변호인의 주장은 현행법의 체계에 비추어 받아들이기 어렵다).

(2) 피체포자의 호송 및 구금 업무의 담당기관

(가) 인신 구속 등의 집행에 대한 형사소송법 규정

형사소송법 제81조 제1항 본문은, “구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다.”, 제85조 제1항 은, “구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하여야 하며 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다.”, 같은 법 제200조의5 는, “... 제81조 제1항 본문... 제85조 제1항 ...의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 ‘구속’은 이를 ‘체포’로, ‘구속영장’은 이를 ‘체포영장’으로 본다.”, 제209조 는, “... 제81조 제1항 본문... 제85조 ...의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 준용한다.”라고 각 규정하고 있으며, 형사소송법 제200조의5 의 ‘체포’ 개념에는 당연히 ‘긴급체포’도 포함된다고 해석된다[긴급체포에 관한 형사소송법 제200조의3 , 같은 조의 4 다음에 위 준용 규정( 제200조의5 )이 위치해 있는 점, 긴급체포에 대한 규정에서도 긴급체포를 ‘체포’라고 표현하고 있는 점, 준용 규정의 내용상 긴급체포의 경우에도 준용되어야 하는 규정들인 점 등 종합]. 나아가 ‘집행’의 개념에 ‘구금’뿐만 아니라 ‘호송’까지 포함되는지 여부에 관하여는, 형사소송법 제85조 제1항 이 ‘집행’을 ‘지정된 장소에 인치하는 것’으로 규정하고 있으므로, ‘인치를 위한 호송’도 ‘집행’의 개념에 포함된다고 해석함이 상당하다.

위 각 규정에 따르면, 긴급체포의 집행은 구속영장·체포영장의 집행과 마찬가지로 검사의 지휘에 의해 사법경찰관리가 수행하게 되는 것이므로, 긴급체포된 피의자의 호송 및 구금 업무는 검사의 지휘에 따라 사법경찰관리가 수행할 직무 범위에 포함된다.

(나) 호송 업무의 담당 주체

① 수형자 등 호송규칙

수형자 등 호송규칙은 제1조 에서 “수형자 기타 법령에 의하여 구속된 자를 호송하는 때에는 이 규칙에 의한다.”, 제2조 에서 “교도소와 교도소 사이의 호송은 교도관이 행하며, 그 밖의 호송은 경찰관이 행한다.”라고 각 규정하고 있다.

② 위 규칙 제2조 에 대한 검찰 및 경찰의 의견

대검찰청 발간의 검·경 수사권 조정협의체 회의자료 및 검·경 수사권 조정자문위원회 회의자료 중 각 수형자 등의 호송 업무 개선 부분, 검·경 수사권 조정자문위원회 활동경과에 대한 보고 및 의견서에 따르면, 경찰에서는, “ 수형자 등 호송규칙 제2조 에 따라 현재 검찰에 송치된 피의자, 검찰이 체포한 피의자, 검찰 수배자 등도 구치소 등 입감시까지 경찰이 호송을 담당하고 있는데, 경찰 수사 단계에 있는 피의자의 호송을 제외한 수형자 등의 호송은 경찰의 업무가 아니고, 경찰에 별도의 호송 인력이 없음에도 검찰 수사 단계의 호송 업무까지 담당함으로써 경찰 본연의 업무에 지장을 초래한다는 등의 이유로, 위 규칙을 개정하여 검찰 송치 이후의 수형자 등 호송은 원칙적으로 검찰에서 담당하여 줄 것”을 요구하고 있고, 이에 반하여 검찰은, “피의자 호송 업무의 담당 기관을 정하는 것은 정책적 문제이고, 신원 확인, 신병 검거 및 호송 등의 업무는 본질적으로 경찰의 업무로서 경찰이 담당함이 상당하며, 이 문제는 위 업무를 담당하는 경찰 인력과 예산 등을 검찰로 이관하는 것을 전제로 검토될 수 있는 사항”이라고 주장하고 있다.

③ 경찰관의 직무로서의 호송 업무

현행 수형자 등 호송규칙 제2조 가 교도소와 교도소 사이의 호송을 제외한 그 밖의 호송은 경찰관이 행하는 것으로 규정하고, 체포된 피의자 등을 지정된 장소로 인치하기 위한 호송행위도 넓은 의미에서 수사의 범위에 포함된다고 해석하는 이상, 이 사건과 같이 검찰청에서 경찰서 유치장으로 피체포자를 호송하는 것은 경찰관의 직무 범위에 포함된다.

(3) 수사지휘의 상대방 지정 등

피체포자의 호송 및 구금에 관한 검사의 지휘는 반드시 경찰 내부 직무분배권자의 발령에 따라 특정 사건을 배당받은 사법경찰관리를 대상으로 하여야 하고, 검찰 직수사건의 경우 피체포자에 대한 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금업무는 당해 검사 내지 그 검찰청 소속 사법경찰관리의 고유 업무에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

(가) 수사지휘의 상대방 지정과 관련하여, 관할 경찰서의 수사업무에 종사하는 사법경찰관리 중 누구에게 수사지휘를 할 것인가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 수사의 주재자인 검사가 결정할 문제이다.

(나) 판시 각 사건의 경우, 검찰 직수사건으로 검사가 직접 수사를 하다가 야간에 긴급체포를 한 피의자에 대하여 관할 경찰서에 연락하여 유치장으로의 호송 및 구금 지휘를 한 사건인바, 이와 같은 경우에는 즉각적인 조치가 필요하여 경찰서장 등이 담당 경찰관 등을 지정할 시간적인 여유가 없고, 검사로부터 이를 지휘받은 관할 경찰서 소속 사법경찰관리로서는 자신이 그 의무를 직접 이행하든가 아니면 상부에 보고 내지 하부에 지시하여 해당 사법경찰관리로 하여금 적절하게 그 의무를 이행할 수 있도록 필요한 조치를 취할 직무상의 의무가 있다.

(다) 한편, 검찰청법 제47조 제1항 은, “검찰주사·마약수사주사·검찰주사보·마약수사주사보·검찰서기·마약수사서기·검찰서기보 또는 마약수사서기보로서 검찰총장 및 각급검찰청검사장의 지명을 받은 자는 소속 검찰청 또는 지청에서 수리한 사건에 관하여 검찰주사·마약수사주사·검찰주사보 및 마약수사주사보는 형사소송법 제196조 제1항 의 규정에 의한 사법경찰관의 직무를, 검찰서기·마약수사서기·검찰서기보 및 마약수사서기보는 동법 제196조 제2항 의 규정에 의한 사법경찰리의 직무를 행한다.”라고 규정하고 있으나, 이 규정만으로 검찰 직수사건의 경우 검찰주사 등만이 사법경찰관리에 해당하고 경찰공무원은 사법경찰관리에 해당하지 않는다고 해석할 아무런 근거가 없다.

(라) 또한, 검찰청법 제11조 의 규정에 의한 검찰사건사무규칙의 각 규정에 의하더라도 검찰 직수사건의 경우 피의자의 호송 책임을 지는 사법경찰관리는 당해 사건을 담당하는 소속 검찰청의 검찰주사 등에 한정되고 같은 사법경찰관리인 경찰공무원은 그와 같은 호송 지휘의 대상에서 배제된다고 해석할 아무런 근거가 없다.

(마) 따라서 검찰 직수사건의 경우 경찰 내에서 사건 배당을 받지 아니한 경찰공무원은 검사의 수사지휘 대상에서 제외되므로, 검사는 그러한 경찰공무원에게 수사지휘를 할 수 없다는 변호인의 주장은 이유 없다.

(4) 피고인에게 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘에 응할 작위의무가 존재하는지 여부

(가) 상황실장인 피고인의 지위

① (이름 생략)경찰서 당직규정(수사기록 153면 이하)에 의하면, (이름 생략)경찰서 당직자는 당직관(상황실장), 부당직관(상황부실장), 당직원으로 구성되어 있고, 당직관과 부당직관은 당직일 18:00부터 다음날 09:00까지 근무하되, 01:00를 기준으로 전·후반 교대 근무를 하며(제3조), 경비과장 소속하에 신속한 상황처리를 위하여 종합상황반(수사·경비·정보·보안)을 설치하고(제2조), 당직관은 종합상황실장을 겸무하여 당직 및 분직, 상황실 직원의 근무상황과 복무규율에 대하여 감독하며(제4조), 수사계장은 퇴근과 동시에 유치장 열쇠함을 상황실장에게 인계하고, 야간에 구속의 집행과 석방이 있을 때에는 당직관의 출·입감 지휘서에 의거하여 집행하여야 하고(제4조), 당직원은 근무 중 취급 사항을 당직일지에 빠짐없이 기재하여야 하며 중요사항에 대해서는 당직관에게 보고하여야 하는 것으로 되어 있다(제12조).

② 피의자 유치 및 호송 규칙(수사기록 196면 이하)에 의하면, 경찰서 수사과장(유치인 보호주무자)은 경찰서장을 보좌하여 유치인 보호근무를 하는 경찰관(유치인 보호관)을 지휘·감독하며, 피의자의 유치 및 유치장의 관리에 관한 책임을 지고(제4조 제2항), 야간 또는 공휴일에는 상황실장 또는 경찰서장이 지정하는 자가 유치인 보호주무자의 직무를 대리하여 그 책임을 지는 것으로 되어 있다(제4조 제4항).

③ 위와 같은 당직규정 및 피의자 유치 및 호송 규칙을 종합하면, 피고인은 판시 각 사건 발생 당시 (이름 생략)경찰서 당직자 중 최고 책임자인 상황실장으로서 수사·경비·정보·보안 등에 관한 종합상황실의 책임자이고, 야간의 구속 집행 및 석방 등 피의자의 유치 및 유치장의 관리에 관한 최종 책임자 지위에 있었다고 할 것이다.

(나) 피고인에 대한 수사지휘의 적법성

앞서 본 바와 같이 사법경찰관리 중 누가 검사의 수사지휘 대상자로 지정되는 것인가는 경찰공무원 중 그가 수행하는 담당 업무의 구체적인 실질에 따라, 즉 수사업무에의 종사 여부에 따라 결정되는 것이다.

① 긴급체포를 포함하여 인신 구속 등의 집행에 관한 업무는 수사 업무에 해당하고, 검찰과 경찰의 업무는 구속 기간, 체포 시한 등 주야를 불문하고 발생하는 범죄의 특성상 야간이라고 하여 수사 활동을 중단할 수 없는 속성을 가지고 있어 경찰서 당직 업무에는 당연히 수사업무도 포함되어 있는 것이다(위 당직규정 제2조).

② 피고인은 판시 각 사건 발생 당시 (이름 생략)경찰서의 당직관인 상황실장으로서 긴급체포를 포함한 인신 구속 등의 집행에 관한 업무 등 수사업무에 관하여 총책임자의 지위에 있었고, 앞서 본 바와 같이 검찰 직수사건이라고 하여 경찰공무원인 사법경찰관리가 검사의 수사지휘를 받지 않는다고 해석할 아무런 근거가 없으므로, 적어도 당시 피고인으로서는 피체포자의 호송 등 수사 업무에 관하여는 검사의 수사지휘를 받는 사법경찰관의 지위에 있었다고 할 것이다.

③ 그렇다면 검사가 피고인에 대하여 긴급체포된 피의자의 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금을 지휘한 것은 수사의 주재자로서 적법한 수사지휘 활동에 해당하고, 피고인으로서는 그와 같은 수사 지휘에 복종하여 경찰서 내부 또는 외부에서 당직 근무중인 경찰관을 강릉지청으로 보내는 등 검사의 수사지휘에 따를 적극적인 작위의무가 있었다고 봄이 상당하다.

다. 직무수행상 정당한 이유의 존재 여부에 관한 판단

(1) 피고인 및 변호인의 주장 중 먼저 피고인이 판시 각 사건 발생 당시 검찰 측에 공문을 요청하였는지 여부에 관하여 본다.

(가) 판시 제1항 사건의 경우

판시 각 증거들, 특히 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재, 공소외 3에 대한 일부 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 2 작성의 진술서의 기재에 의하면, 판시 제1항 기재와 같이 피고인의 지시를 받은 경장 공소외 3이 검찰주사 공소외 2에게 전화로 ‘정식으로 공문을 보내주면 내부 결재를 받아 신병을 호송할지 여부를 결정하겠다.’며 공문을 요청한 사실이 인정된다.

(나) 판시 제2항 사건의 경우

판시 각 증거들, 특히 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8, 6, 11의 각 진술기재(다만, 공소외 11 부분은 일부), 제4회 공판조서 중 증인 공소외 7, 10의 각 일부 진술기재, 공소외 10, 12에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재, 공소외 8, 10, 11 작성의 각 진술서의 각 기재에 의하면, ① 2005. 12. 21. 19:46경 강릉지청 검사 공소외 5의 지시로 검찰주사보 공소외 6이 공소외 15를 뇌물공여 혐의로 긴급체포하여, 같은 날 19:50경 공소외 6이 (이름 생략)경찰서 유치장으로 전화하였으나 통화 중이어서 다시 형사당직팀으로 전화하여 당직 근무 중인 경장 공소외 7에게 검사 공소외 5의 호송 및 구금 지시를 전달한 사실, ② 공소외 7이 유치장에 전화하여 경사 공소외 16에게 검사의 호송 및 구금 지시를 전달하였고, 이에 유치장에서 야간 근무를 하던 순경 공소외 8이 상황실에 전화하여 유치장 출입문 외부잠금장치의 해제를 요청하였으나, 상황실 근무자로부터 상황실장인 피고인이 검찰청 호송 요구에 응하지 말라고 지시했기 때문에 문을 열어줄 수 없다는 답변을 들은 사실, ③ 공소외 7은 같은 날 20:00경 상황실 근무자로부터 상황실장인 피고인이 긴급체포된 피의자의 인적 사항과 죄명에 관해 묻는다는 전화를 받게 되자, 공소외 6에게 전화하여 긴급체포된 피의자의 인적 사항과 죄명을 문의하였고, 이에 공소외 6이 그 인적 사항과 죄명, 체포사유 등을 간략히 설명해 주었는데, 그 무렵까지도 경찰에서 검찰 측에 피체포자의 호송을 위한 공문을 요구하지는 아니하였던 사실, ④ 같은 날 20:45경 검사 공소외 5의 지시로 공소외 6이 공소외 17을 뇌물수수 혐의로 긴급체포하였고, 20:46경 공소외 6이 (이름 생략)경찰서 형사당직팀에 전화하여 순경 공소외 9에게 호송해야 할 피체포자가 한 명 더 있다는 사실을 고지하고 신속한 조치를 요청하였던 사실, ⑤ 공소외 8은 호송해야 할 피체포자가 한 명 더 있다는 연락을 받고 형사당직팀장인 경위 공소외 10에게 전화하여 상황실장인 피고인에게 상황보고를 해 달라고 요청하였고, 공소외 10은 피고인에게 전화하여 “상부에서 종전과 같이 호송 업무에 협력하라는 지시도 내려왔으니 경찰관이 갈 수 있도록 해 달라.”고 요청한 사실, ⑥ 공소외 10은 당시 피고인으로부터 “검찰청에서 피의자를 유치장에 입감하려면 검찰청 직원들이 직접 피의자를 경찰서 유치장에 데려와야 하고 따라서 유치장 근무자들이 검찰청으로 갈 필요가 없다.”라는 취지의 대답을 듣게 되자 다시 공소외 8에게 전화하여 피고인의 뜻을 그대로 전달한 사실, ⑦ 같은 날 21:20경 공소외 8이 공소외 5 검사실로 전화하여 “상황실장인 피고인이 유치장 문을 열어주지 않아 강릉지청에 출동할 수 없으니 상황실장과 직접 통화하여 협조를 구해 보라.”라는 취지로 말한 사실, ⑧ 이에 검사 공소외 5가 강릉지청의 지청장 및 부장검사에게 전화하여 상황을 보고하자 부장검사가 (이름 생략)경찰서장에게 전화하였고, (이름 생략)경찰서장은 수사과장 공소외 11에게 연락하여 공소외 11이 위 경찰서로 나가 피고인에게 “지금까지의 관행이나 강원지방경찰청의 협조 지시를 고려해 볼 때 경찰관을 보내는 것이 맞다.”라는 취지로 말한 사실, ⑨ 당시 피고인은 공소외 11에게 “상황실장으로서 당직 경찰관을 외부로 보내려면 관련 문서를 검토하여 필요성을 판단해야 한다. 검찰 측에 공문을 요구했는데 아직 도착하지 않아 기다리고 있다.”라는 취지로 대답한 사실이 인정되는바, 위와 같은 일련의 과정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 11에게 검찰 측에 공문을 요구했다고 말하기 전까지 실제로 피고인이 검찰 측에 공문을 요청하였거나, 검찰 측에서 피고인의 공문 요청 전화를 받은 적은 없어 보인다.

더욱이 피고인이 판시 제2항 사건에서 검찰 측에게 공문을 요청하였다는 점에 관한 증거를 살펴보면, ① 공소외 8은 제3회 공판기일에 증언하면서, 공소외 8은 당시 상황실 근무자나 경위 공소외 10으로부터 검찰청에 공문을 요구하라는 취지의 상황실장 지시를 전달받은 사실이 없고, 검찰청에 전화했을 때에도 공문을 요구하지 않았다고 진술하였으며, ② 공소외 6도 제3회 공판기일에 증언하면서, 당시 경찰로부터 공문을 요청받은 바 없고, 다만 검사 공소외 5가 피고인이 의식적으로 검사의 지시를 불이행하고 있다고 판단하여 공소외 6에게 경찰서로 보낼 피의자 호송 지휘 공문 초안을 작성하라고 지시하여, 그 초안을 작성하던 중 (이름 생략)경찰서장으로부터 즉각 검사의 지시를 이행하도록 조치하겠다는 연락을 받고 공문 작성을 중단하였다고 진술하였으며, ③ 공소외 10도 제4회 공판기일에 증언하면서, 처음 변호인 신문시 “증인은 공소외 8한테 일단 상황실장님이 공문 없이는 안 된다고 했다고 했지요.”라고 묻자, “공문 얘기는 없었습니다.”라고 진술하였을 뿐이다(다만, 공소외 10은 검사의 반대신문에 대답하면서 당시 피고인이 검찰청에 공문을 요청하였다는 취지의 진술을 하고 있으나, 변호인 신문시 공소외 10이 진술한 내용, 공문을 요구한 시점이나 경위에 대한 구체적인 언급이 없는 점, 검찰청에서 조사받을 때는 공문을 전혀 언급하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 증인 공소외 10의 진술 중 피고인이 검찰 측에 공문을 요청하였다는 취지의 진술 부분은 믿기 어렵다).

(2) 판시 제1항 사건에 대한 피고인의 직무수행상 정당성의 유무

(가) 피고인이 공문을 요구하게 된 근거라고 주장하는 피의자 유치 및 호송 규칙은 형식상 경찰청 훈령으로서 검찰과 경찰 사이의 관계를 규정한 것으로 보기 어렵고, 특히 제46조(정의)는 ‘호송관서는 피호송자를 호송하고자 하는 경찰관서를 말한다.’라고 규정하고 있어, 검찰청을 위 훈령의 적용을 받는 호송관서로 볼 수 없으므로, 이 사건은 피의자 유치 및 호송 규칙 제52조 및 제54조가 적용되는 사안으로 보기 어렵다.

(나) 다음 수형자 등 호송규칙에 대하여 본다.

위 규칙 제2조에 따라 교도소와 교도소 사이의 호송을 제외한 그 밖의 호송은 경찰관이 해야 하고, 따라서 이 사건과 같이 검찰청에서 경찰서 유치장으로 피체포자를 호송하는 것이 경찰관의 직무에 해당한다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 위 규칙은 제5조에서 ‘발송관서는 미리 수송관서에 대하여 피호송자의 성명·발송시일·호송사유 및 방법을 통지하여야 한다.’, 제7조에서 ‘호송은 일출 전 또는 일몰 후에는 행할 수 없다. 다만, 기차·기선을 이용하는 때 또는 특별한 사유가 있는 때에는 예외로 한다.’라고 각 규정하고 있으므로 이에 관하여 본다.

① 판시 제1항 사건에서 수형자 등 호송규칙 제5조에 따른 발송관서의 통지 요건이 충족되었는지 여부에 관하여 본다.

판시 각 증거들, 특히 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재, 공소외 3에 대한 일부 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 2 작성의 진술서의 기재, 수사보고서( 공소외 18에 대한 긴급체포서 사본 등 첨부, 수사기록 30 내지 39면), 수사보고서(피의자 입·출감 지휘서 사본 첨부, 수사기록 173 내지 177면)의 각 기재에 의하면, ㉮ 2005. 11. 14. 23:20경 검사 공소외 1이 공소외 18을 업무상횡령 혐의로 긴급체포하여, 같은 달 15. 01:00경 검찰주사 공소외 2를 통해 (이름 생략)경찰서에 그 호송 및 구금 지시를 하자, 소속 경찰관이 강릉지청으로 와 검찰 측에서 교부하는 긴급체포서 사본 등을 소지하고 공소외 18을 (이름 생략)경찰서 유치장으로 호송하여 구금한 사실, ㉯ 같은 날 09:30경 검사 공소외 1의 지시로 위 경찰서 소속 경찰관이 경찰서 유치장에서 공소외 18을 출감하여 강릉지청으로 호송하여 검사 공소외 1은 그 날 공소외 18에 대해 조사하였고, 다음날 00:00~01:00경 공소외 2가 위 경찰서 상황실에 전화하여 경장 공소외 3에게 검사 공소외 1의 피체포자 호송 및 구금 지시를 전달하였는데, 이에 대해 피고인이 공문을 요청하고 그 지시 이행을 거부하면서 판시 제1항 사건이 발생한 사실이 인정된다.

이에 의하면, 판시 제1항 사건의 경우 경찰로서는 그 전날 강릉지청으로 피체포자를 호송하러 와 긴급체포서 사본을 소지한 후 유치장에 입감한 것이므로, 피호송자의 성명·발송시일·호송사유 및 방법 등에 대해 이미 알고 있었다고 보인다. 따라서 피고인이 수형자 등 호송규칙 제5조 의 통지 요건 충족 여부를 판단하기 위해 검찰 측에 공문을 요청하였다는 점은 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다.

② 또한, 피고인은 수형자 등 호송규칙 제7조 단서에서 정한, 일몰 후 호송에 대한 특별한 사유가 있는지 여부를 판단하기 위해 검찰 측에 공문을 요청한 것이라고 주장하나, 판시 제1항 사건은 검사가 야간까지 피의자 공소외 18을 조사한 경우로서 공문에 의하지 않더라도 특별한 사유가 있는 경우에 해당함을 넉넉히 인식할 수 있으므로, 피고인이 그와 같은 이유로 검찰 측에 공문을 요청하였다는 점은 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다.

(3) 판시 제2항 사건에 대한 피고인의 직무수행상 정당성의 유무

(가) 앞서 본 바와 같이 판시 제2항 사건에서 피고인은 검찰 측에 공문을 요구하지 않은 채 직무수행을 거부한 것으로 보인다. 이하에서는 피고인이 수형자 등 호송규칙 제5조 및 제7조 단서를 근거로 피체포자의 호송 및 구금 지휘를 거부할 수 있었는지 살펴보기로 한다.

(나) 먼저 수형자 등 호송규칙 제5조에 따른 발송관서의 통지 요건이 충족되었는지 여부에 관하여 본다.

앞서 본 사실관계{위 2.의 다. (1)의 (나)항}에 의하면, 판시 제2항 사건 당일 20:00경 경장 공소외 7은 상황실 근무자로부터, 피고인이 긴급체포된 피의자의 인적 사항과 죄명에 관해 묻는다는 전화를 받게 되자, 검찰주사보 공소외 6에게 전화하여 피체포자의 인적 사항과 죄명을 문의하였고, 이에 공소외 6이 공소외 7에게 피체포자의 인적 사항과 죄명, 체포사유 등을 간략히 설명해 준 사실이 인정된다. 이에 의하면, 판시 제2항 사건의 경우 수형자 등 호송규칙 제5조 에 따른 발송관서의 통지 요건도 충족된 것으로 볼 수 있다.

(다) 다음으로 수형자 등 호송규칙 제7조 단서에 규정된, 일몰 후 호송에 대한 특별한 사유가 있는지 여부에 관하여 본다.

판시 제2항 사건은 검사가 야간에 피의자를 긴급체포하여 경찰에 호송 및 구금을 지휘한 사안으로서, 그와 같은 지휘를 받는 경찰관으로서는 일몰 후 호송에 대한 특별한 사유가 있는 경우임을 쉽사리 알 수 있으므로, 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다.

(4) 구두 수사지휘의 적법성

(가) 형사소송법을 비롯한 수사 관련 법규에 모든 수사지휘를 반드시 서면으로 해야 한다는 근거 규정은 없다. 통상 수사지휘는 검사가 사법경찰관리에게 구체적인 행동을 요구하는 형태로 이루어지는데, 여기서 구체적인 행동이란 특정 사안에 대한 조사 또는 특정인의 검거, 소재 파악이 될 수도 있고, 이 사건과 같이 특정인의 호송 및 유치가 될 수도 있으며, 특정 물건에 대한 압수, 지명수배 또는 지명수배 해제와 같이 경찰 내부적 행정조치나 행정처분 의뢰와 같은 경찰 외부적 행정조치가 될 수도 있다. 이와 같이 수사지휘에 대한 내용의 다양성으로 인해 수사지휘의 방법은 본질적으로 비정형성을 가질 수밖에 없다.

(나) 이 사건과 같이 검사에 의해 긴급체포된 피의자를 경찰서로 호송하여 구금하라는 검사의 수사지휘는 비교적 그 내용이 간단하고 명료하여 전달 과정에서 오해의 소지가 없는 경우에 해당하고, 수사지휘의 필요성과 신속성에 비추어 검사가 구두로 수사지휘를 하는 것도 충분히 가능하다고 보인다.

(다) 따라서 판시 각 사건에서 검사가 체포된 피의자에 대한 경찰서 유치장으로의 호송 및 구금 지휘를 구두로 한 것에 위법이 있다고 보기 어렵다.

라. 직무수행의 거부에 대한 범의의 부존재 여부에 관한 판단

판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 판시 각 범행 당시 검찰 측에 검사의 지시를 이행할 수 없는 사정을 설명하거나 또는 피체포자에 대한 호송을 원만하게 수행하기 위한 노력을 전혀 기울이지 아니한 점, ② 판시 제1항 범행 당시 후임자인 상황부실장 공소외 4에게 그때까지의 상황을 인수인계조차 하지 아니한 점, ③ 피고인은 판시 제2항 사건이 발생하기 전인 2005. 12. 15. 강원도지방경찰청장으로부터 수사구조 개혁 관련 법령 정비 전까지는 현행 법령에 정해진 사항이나 검찰의 수사상 서면 요청 등 절차를 갖춘 사안에 대해서 협조하라는 지시를 공문으로 시달받았음에도 판시 제2항 범행을 저지른 점, ④ 판시 제2항 범행 당시 유치장 근무자들의 지원인력 여건이 여의치 않다고 판단하였다면 상황실장으로서 출동 가능한 당직 근무자를 수배하여 검사의 호송 지휘에 응하였어야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니한 점, ⑤ 판시 각 사건 발생 당시 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 거부할 수 있는 법규 내지 새로운 업무처리 지침 등이 전혀 제정된 바 없었고, 피고인의 오랜 경찰공무원으로서의 경력에 비추어 피고인도 그와 같은 행위가 정당한 이유 없이 직무수행을 거부하는 것에 해당함을 알고 있었을 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 판시 첫머리 사실에 기재된 것과 같이 경찰의 수사권 독립을 주장하며 이른바 의뢰입감이 잘못된 제도 및 관행이라는 취지로 계속 주장해 온 점 등의 제반 정황을 종합하여 보면, 판시 각 범행 당시 피고인은 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘에 불응함으로써 정당한 이유 없이 직무수행을 거부하여 직무를 유기하려는 범의가 있었다고 봄이 상당하다.

3. 결 론

따라서 결국 피고인의 판시 제1, 2의 행위가 형법 제122조 소정의 직무유기에 해당하지 아니한다는 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다.

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

각 형법 제122조 (징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (범정이 더 무거운 판시 제2항 직무유기죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 선고유예

형법 제59조 제1항 (유예된 형 : 징역 4월)

무죄 부분

1. 직권남용권리행사방해의 점에 대한 공소사실의 요지

‘피고인은,

2005. 12. 21. 19:50경 (이름 생략)경찰서 상황실에서 상황실장으로 근무하던 중, 위 경찰서 유치장에서 근무대기 중인 순경 공소외 8로부터, 강릉지청 309호 검사실에 있는 긴급체포된 자를 위 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라는 검사 공소외 5의 지시가 있어 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 오려고 하니 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 취지의 요청을 받고도 평소의 신념에 따라 위 검사의 지시 이행을 거부하기로 마음먹고, 공소외 8에게 위와 같은 검사의 지시가 부당하므로 따를 필요가 없다고 답변하면서 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부하여, 공소외 8로 하여금 위 검사의 지시에 따라 유치장을 나와 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 오지 못하도록 하고, 계속하여 같은 날 20:50경 위 경찰서 형사과에서 형사당직 근무를 하다가 공소외 8로부터 그때까지의 상황을 전해들은 경위 공소외 10으로부터, 위 지청 309호 검사실에서 긴급체포된 자가 한 명 더 있어 유치장에 구금하여야 할 사람이 두 명인데 속히 경찰관을 보내어 경찰서로 호송하여 유치장에 구금하라는 검사의 지시가 있었다고 하니 유치장에서 호송대기 근무중인 공소외 8 등이 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 올 수 있도록 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하여 달라는 요청을 받고서도 자신이 통제하고 있는 위 외부잠금장치의 해제를 거부하여, 공소외 8로 하여금 위 검사의 지시에 따라 유치장을 나와 위 지청으로 출동하여 긴급체포된 자를 호송해 오지 못하도록 함으로써, 직권을 남용하여 순경 공소외 8의 권리행사를 방해하였다.’

2. 피고인 및 변호인의 주장

피고인 및 변호인은, ① 유치장 근무자인 순경 공소외 8이 상황실장인 피고인의 승낙 없이 유치장을 이탈하는 행위는 당직자의 근무중 이탈을 금지한 (이름 생략)경찰서 당직 규정에 반하는 것이므로, 피고인으로서는 당시 공소외 8에게 근무지를 이탈하여도 무방한지 여부를 판단하여 지시할 때까지 유치장을 벗어나지 말라고 명한 것뿐이고, 피고인의 그와 같은 조치는 당직책임자의 당연한 권한 행사이지 직권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, ② 나아가 이로써 순경 공소외 8에게 어떠한 구체화된 권리의 현실적인 행사를 방해한 것이 아니라는 취지로 주장한다.

3. 판 단

가. 직권을 남용한 경우에 해당하는지 여부

(1) 형법 제123조 에서 정한 직권남용죄의 “직권남용”이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미한다( 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 , 대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 참조).

(2) (이름 생략)경찰서 당직규정에 따르면, 종합상황실장(당직관)은 당직 및 분직, 상황실 직원의 근무상황과 복무규율에 대하여 감독할 권한을 갖고 있고, 수사계장은 퇴근과 동시에 유치장 열쇠함을 상황실장에게 인계하여야 하며(제4조), 당직 근무자는 근무 시간 중에 취침하거나 근무 장소를 이탈하지 못하도록 되어 있다(제11조). 따라서 상황실장인 피고인이 유치장 안에서 야간 근무를 하는 순경 공소외 8에게 근무 장소에서의 이탈금지 지시와 함께 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하지 않은 행위는 상황실장으로서 피고인의 일반적 권한에 속하는 행위이다.

(3) 한편, 판시 각 직무유기죄의 성립 여부에 관한 판단 부분에서 살펴본 바에 의하면, 피고인이 당시 유치장의 출입문 외부잠금장치를 해제하지 아니한 행위는 실질적으로 검사의 피체포자 호송 및 구금 지휘를 정당한 이유 없이 거절하기 위한 수단으로 행사한 것으로 보이고, 그 실질은 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우로 볼 수 있으므로 이는 직권남용죄에서의 직권남용에 해당한다고 할 것이다.

나. 순경 공소외 8의 권리행사를 방해한 경우에 해당하는지 여부

(1) 형법 제123조 가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다라고 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 의미하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 하고, 또한 공무원의 직권남용행위가 있었다고 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없는 것이다( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 참조).

(2) 강원도지방경찰청과 경찰서의 조직 및 사무분장규칙(수사기록 129면 이하) 제17조 제2호는 호송 업무를 수사과 유치관리팀의 업무로 규정하고 있으므로, 호송 업무는 주간과 야간을 불문하고 원칙적으로 유치장 근무자의 담당 업무에 해당한다.

검사는 유치장 근무자인 순경 공소외 8이 담당하고 있던 피체포자의 호송 및 구금 업무는 사법경찰리의 임무임과 동시에 권한의 성질을 가지고 있고, 사법경찰리로서 향유하는 공무수행권이라는 추상적인 권리는 검사의 수사지휘를 받음으로써 피체포자의 호송 및 구금권이라는 권리로 구체화되었다는 전제하에 이 사건 공소를 제기하고 있다.

(3) 그러나 직권남용죄의 보호법익은, 직권남용의 측면에서 볼 때 공무의 적정한 수행을 보호하기 위한 것이고, 권리행사방해 등의 측면에서 볼 때에는 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 것이므로, 양측의 법익 침해가 모두 인정되지 않는 이상 직권남용죄는 성립하지 않는 것이다.

(4) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 당시 피고인이 유치장 출입문 외부잠금장치를 해제하지 않음으로써 결과적으로 공소외 8이 피체포자의 호송 및 구금 업무를 수행하지 못하게 되었다고 하더라도, 당직 근무자로서 원래부터 부담하는 공소외 8 자신의 직무상 의무가 검사의 수사지휘로 인해 새롭게 개인의 자유와 권리로 보호받을 정도의 현실적인 권리로 구체화되었다고 보기 어렵고, 나아가 공소외 8의 위와 같은 직무상 임무는 경찰 당직 근무자라는 그 지위에서 비롯되는 국가 및 국민에 대한 충근의무로 볼 수 있을지언정 이를 개인적인 이익으로 향유할 수 있는 의사의 지배주체로서의 권리에 해당한다고는 도저히 보기 어렵다.

(5) 따라서 피고인이 유치장 출입문의 외부잠금장치를 해제하지 않은 것만으로 순경 공소외 8에게 구체화된 권리의 현실적인 행사를 방해한 것으로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

피고인의 이 사건 판시 각 직무유기의 범행은, 피고인이 평소 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘권 제도에 관하여 개인적인 불만을 가지고 있던 중, 검찰과 경찰간의 수사권 조정 문제가 사회적인 문제로 부각되자 이를 빌미로 현행 형사사법체계의 기본을 이루는 검사의 수사지휘제도를 무력화 하고자 하는 동기에서 비롯된 범행으로 판단된다.

피고인은 국가공무원이자 경찰 고위직 공무원으로서 누구보다 국법질서를 준수하고, 국민의 자유와 권리의 보호, 사회공공의 질서유지를 위해 본인에게 부과된 책무에 최선을 다하여야 할 막중한 직무상의 책임이 있다.

경찰의 수사권 독립이 시급한 과제이고 이른바 검찰의 피체포자에 대한 유치장으로의 의뢰입감 등이 부당한 제도로서 하루빨리 없어져야 할 묵은 관행이라는 것이 피고인이 오래전부터 가져온 소신이었다고 하더라도, 여전히 경찰의 수사권 독립 등이 시기상조라는 점에 관한 많은 비판적 견해가 상존하고 있으며 아직까지 이 문제에 관하여 합리적인 조정안을 토대로 한 국민적 합의와 사회적인 공감대가 형성된 바도 없다.

그럼에도 피고인이 국민의 공복이라는 경찰공무원의 직분을 망각한 채 개인적인 소신에 심취한 나머지 수사권 조정 문제로 어수선한 사회분회기에 편승하여, 본 건과 같이 검사의 적법한 수사지휘에 대항하여 그 직무의 수행을 거부한 행위는, 현행 형사절차의 근간에 큰 영향을 미치고 나아가 국가기능의 정상적이고 원활한 작동에 심각한 장애를 일으키는 범죄행위에 해당한다는 점에서 결코 그 죄질을 가볍게 볼 수 없다.

이러한 점에서 피고인에게 유죄가 인정되는 판시 직무유기죄에 대하여는 엄정하게 그에 상응하는 법적 책임을 물어야 함이 마땅하겠으나, 한편으로 피고인은 1982. 10.경 순경으로 임용된 이래 약 25년간 별다른 대과 없이 경찰공무원으로서의 직무를 성실히 수행하여 왔고, 나아가 그동안 경찰청 내부의 불합리한 제도와 관행을 개선하기 위해 많은 노력을 기울여 왔던 점, 피고인이 본건 범행에 대하여 범의를 부인하며 자성의 태도를 보이지는 않고 있으나 경찰공무원으로 오랫동안 재직하여 온 피고인의 경력에 비추어 볼 때 이번 사건 이후로는 수사권 조정 문제가 원만히 해결될 때까지 피고인이 다시는 본건과 같은 범행을 재차 저지르지 않을 것으로 기대되는 점, 본건 범행에 대한 책임으로 피고인을 경찰공무원직에서 종국적으로 배제하는 형으로 처단하는 것은 지나치게 가혹한 것으로 보이는 점( 경찰공무원법 제21조 단서, 제7조 제2항 제5호 ) 등의 제반 사정을 두루 참작하여 이번에 한하여 피고인을 선처하기로 하여 주문과 같이 형의 선고를 유예한다.