1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 원고의 주장 원고는 소외 망 D에게 2009. 3. 2.부터 2009. 11. 19.까지 1억 7,000만 원을 대여하였다.

대여 당시 망 D는 자신의 처인 소외 C 명의의 청구취지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 위 대여금의 담보로 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였다.

그러나 위 약정에 따른 근저당권설정 등기 이전에 C는 피고에게 먼저 청구취지 기재와 같은 근저당권을 먼저 설정하여 주었다.

이는 사해행위이므로 피고와 C 사이의 근저당권설정등기는 말소되어야 한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

채권자취소권을 행사함에 있어서는 사해행위의 취소 및 원상회복을 법원에 청구하여 행사하는 것이며, 이 경우 원상회복만을 청구하여서는 아니 되고 반드시 취소를 함께 소구하여야 한다

(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다795 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2044다17535 판결 등 참조). 또한, 사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수는 없다

(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 등 참조). 원고는 피고를 상대로 사해행위의 취소를 원인으로 하여 이 사건 건물에 대한 근저당권설정등기의 말소를 구하면서 사해행위의 취소는 소구하지 않고 원상회복에 해당하는 원물반환만을 구하였음은 기록상 명백하므로 원고의 사해행위의 취소를 원인으로 한 원상회복청구는 부적법하다.

3. 결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.