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대법원 2014.04.24 2013도12787
사기
주문

상고를 기각한다.

이유

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여 판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 조치와 공판기일의 통지, 재판의 공개 등 소송절차가 법령에 위배되었음에 지나지 아니한 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보이는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다

(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도3983 판결 등 참조). 기록에 의하면, 제1심이 2013. 6. 24. 제5회 공판기일에 검사의 공소장변경허가신청서에 기한 공소장변경을 허가하였으면서도 재정 중인 피고인 및 변호인에게 그 부본을 교부 또는 송달한 흔적을 찾아 볼 수 없다.

그러나 검사는 이 사건 범죄사실을 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범으로 의율하여 달라는 취지로 공소장변경허가 신청을 하였고, 제1심은 그 신청을 허가한 점, 이 사건 범죄사실은 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범일 경우에만 그 중 일부 범죄사실이 원심이 인용한 제1심 판시 범죄사실 첫머리의 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립되어 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격사유가 해소되는 점, 제1심은 이 사건 범죄사실 중 일부 범죄사실이 위 판결 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립된다고 보아 징역 4월에 집행유예 1년의 판결을 선고한 점은 기록상 분명하다.

이와 같이 피고인은 공소장변경에 의하여 종전보다 불리하게 된 것이 아니므로 제1심의 공소장변경절차에 앞에서 본 바와 같은 흠이 있다고 하더라도 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되어 판결에 영향을 미친 위법이...

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