서울고등법원 2018.1.16.선고 2016누41448 판결

피고 대통령비서실장이 원고에게 한 별지 목록 1 기재 각 정보공개거부처분, 피고 대통령경호실장이 원고에게 한 별지 목록 2 기재 각 정보공개거부처분을 각 취소한다. 원고가 피고 국가안보실장에게 한 별지 목록 3 기재 각 정보공개청구에 관한 피고 국가안보실장의 부작위, 원고가 피고 대통령경호실장에게 한 별지 목록 4 기재 각 정보공개청구에 관한 피고 대통령경호실장의 부작위는 각 위법임을 확인한다.

항소취지

제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.

부대항소취지

제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고 대통령비서실장이 원고에게 한 별지 목록 1 순번 1 기재 정보공개거부처분을 취소한다.

이유

1. 기초사실

증거 갑 제1 내지 4호증(해당 가지번호 포함, 갑 제1호증의 5 제외)의 각 기재, 변론 전체의 취지

가. 세월호 사고 관련 2014. 4. 16,자 서면보고의 공개청구와 비공개 및 부작위 1) 원고는 2014. 8. 18. ① 피고 대통령비서실장에게 별지 목록 1 순번 1 기재 정보에 대하여, ② 피고 국가안보실장에게 별지 목록 3 순번 1 기재 정보에 대하여 각각 정보공개청구를 하였다.

2) 피고 대통령비서실장은 2014. 8. 28. '세월호 침몰사고와 관련된 기록물은 대통령과 대통령 보좌기관 사이에서 생산된 대통령기록물로서 엄격히 보호되고 있고, 비공개 정보 중 진행 중인 재판 또는 수사, 공소의 제기 및 유지에 관한 사항이어서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 할 우려가 있으며, 의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 내용이 있어 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있고, 개인에 관한 사항이 포함되어 있어 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다'는 이유로 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 '정보공 개법'이라 한다) 제9조 제1항 제1호, 제4호, 제5호, 제6호에 근거하여 비공개 결정을 하였다.

3) 피고 국가안보실장은 원고의 정보공개청구를 받은 날부터 20일이 지나도록 공개 여부를 결정하지 않았다.

나. 2014. 4. 16. 생산 또는 접수된 기록물 목록의 공개청구와 비공개 및 부작위 1) 원고는 2014. 8. 19. ①0 피고 대통령비서실장에게 별지 목록 1 순번 2 기재 정보에 대하여, ②① 피고 국가안보실장에게 별지 목록 3 순번 2 기재 정보에 대하여, ③ 피고 대통령경호실장에게 별지 목록 2 순번 1 기재 정보에 대하여 각각 정보공개청구를 하였다.

2) 피고, 대통령비서실장은 2014. 8. 29. '국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항이 포함되어 있어 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있고, 인사관리 · 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다'는 이유로 정보공개법 제9조 제1항 제1호, 제2호, 제5호에 근거하여 비공개 결정을 하였다.

3) 피고 대통령경호실장은 2014. 9. 18. '경호안전 활동과 관련된 내부정보, 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 정보를 포함하고 있다'는 이유로 정보공개법 제9조 제1항에 근거하여 비공개 결정을 하였다(피고 대통령경호실장은 2015. 3. 6. 제1심 제1회 변론기일에 답변서를 진술함으로써 위 비공개 결정의 근거 법령을 '정보공개법 제9조 제1항 제5호'로 특정하였다).

4) 피고 국가안보실장은 원고의 정보공개청구를 받은 날부터 20일이 지나도록 공개 여부를 결정하지 않았다.

다. 특수활동비와 국외여비 집행 관련 정보의 공개청구와 비공개

1) 원고는 2014. 8. 25. ① 피고 대통령비서실장에게 별지 목록 1 순번 3, 4 기재 각 정보에 대하여, ② 피고 대통령경호실장에게 별지 목록 2 순번 2, 3 기재 각 정보에 대하여 각각 정보공개청구를 하였다.

2) 피고 대통령 비서실장은 2014. 9. 4. '대통령비서실 특수활동비는 통일·외 교·안보 등 국정 최고책임자인 대통령의 국정운영을 뒷받침하는데 집행되는 경비로서 이를 공개할 경우 기밀한 대통령의 활동상황이 낱낱이 노출되어 국정운영에 지장을 받을 우려가 있고, 대통령비서실 국외여비는 기밀을 요하지 않는 국외출장의 경우 그 집행내역을 국외출장연수정보시스템 홈페이지를 통하여 공개하고 있다'는 이유로 비공개 결정을 하였다(피고 대통령비서실장은 2015. 3. 6. 제1심 제1회 변론기일에 답변서를 진술함으로써 위 비공개 결정의 근거 법령을 '정보공개법 제9조 제1항 제2호'로 특정하였다).

3) 피고 대통령경호실장은 2014. 9. 4. '특수활동비는 경호위해 요소 차단 등 경호, 경비활동에 사용되는 경비로 국가안전보장, 완벽한 경호임무 완수를 위해 공개가 불가하고, 국외여비는 경호인력의 규모와 활동기간 등 경호 관련 내용을 고스란히 담고 있는 주요 정보를 포함하고 있어 공개시 경호내용 노출로 인한 위해 요소로 작용할 우려가 있다'는 이유로 정보공개법 제9조 제1항 제2호에 근거하여 비공개 결정을 하였다.

라. 정보목록, 인건비 외 예산 지출 관련 정보의 공개청구와 비공개 및 부작위

1) 원고는 2014. 8. 30. ① 피고 대통령비서실장에게 별지 목록 1 순번 5, 6 기재 각 정보에 대하여, ② 피고 대통령경호실장에게 별지 목록 4 기재 각 정보에 대하여 각각 정보공개청구를 하였다.

2) 피고 대통령비서실장은 2014. 9. 12. 2014년 7월 대통령비서실 및 국가안보실 집행액(인건비 제외)은 3,533 백만 원'이라는 정보를 공개하는 한편, '국가안전보장 · 국방·통일·외교관계 등에 관한 사항이 포함되어 있어 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있고, 인사관리 · 의사결정과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다'는 이유로 정보공개법 제9조 제1항 제1호, 제2호, 제5호에 근거하여 비공개 결정을 하였다(피고 대통령비서실장은 2015. 3. 6. 제1심 제1회 변론기일에 답변서를 진술함으로써 별지 목록 1 순번 6 기재 정보에 관한 부분의 근거 법령을 '정보공개법 제9조 제1항 제2호'로 특정 하였다).

3) 피고 대통령경호실장은 원고의 정보공개청구를 받은 날부터 20일이 지나도록 공개 여부를 결정하지 않았다.

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고들의 본안 전 항변

1) 피고들은 대통령의 소속 기관이 아닌 보좌기관에 불과하므로, 정보공개법 제2조 제3호가 규정한 공공기관에 해당하지 않는다.

2) 원고가 정보공개를 청구한 정보들 중 별지 목록 4 순번 1 기재 정보목록(이하 '이 사건 정보목록'이라 한다)은 작성된 바가 없고, 그 나머지 정보들은 대통령기록물 관리에 관한 법률(이하 '대통령기록물법'이라 한다)에 의하여 모두 국가기록원으로 이관되었다. 따라서 피고들은 현재 원고가 정보공개를 청구한 정보들을 보유·관리하고 있지 않으므로 원고가 피고들에 대하여 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 없다.

나. 판단

1) 피고들이 정보공개법상 공공기관에 해당하는지 여부

정보공개법 제2조 제3호 가목에서는 정보공개법의 적용대상이 되는 공공기관 중 하나로 '중앙행정기관(대통령 소속 기관과 국무총리 소속 기관을 포함한다) 및 그 소속 기관인 국가기관'을 열거하고 있고, 정부조직법 제14조는 '대통령의 직무를 보좌하기 위하여 대통령비서실을 둔다. 대통령비서실에 실장 1명을 두되, 실장은 정무직으로 한다'고, 제15조는 '국가안보에 관한 대통령의 직무를 보좌하기 위하여 국가안보실을 둔다. 국가안보실에 실장 1명을 두되, 실장은 정무직으로 한다'고, 제16조 제1항, 제2항은 '대통령 등의 경호를 담당하기 위하여 대통령경호실을 둔다. 대통령경호실에 실장 1명을 두되, 실장은 정무직으로 한다'고 규정하고 있다. 한편 대통령기록물법 제2조 제1호 나목은 대통령의 보좌기관 · 자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관이 생산 · 접수하여 보유하고 있는 기록물 및 물품을 대통령기록물이라고 규정하고 있고, 같은 법 제16조는 대통령기록물은 공개함을 원칙으로 한다고 규정하고 있다(정보공개법 제3조도 정보공개의 원칙을 규정하고 있다).

위 규정들을 종합하여 보면, 원고가 정보공개를 청구한 정보들은 대통령의 보좌기관인 피고 대통령 비서실장 및 피고 국가안보실장과 대통령의 경호업무를 수행하는 기관인 피고 대통령경호실장이 생산하여 보유하고 있는 대통령기록물에 해당한다.

정보공개법상 정보공개의무가 인정되는 공공기관은 원칙적으로 해당 정보를 보유·관리하는 기관이고, 대통령기록물은 공개됨을 원칙으로 한다는 점을 고려하면, 정보공개법상 공공기관에는 대통령의 보좌기관 및 경호업무를 수행하는 기관이 포함된다고 해석함이 타당하다. 피고들은 행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙 제2조 제3호 및 제5호가 '부속기관'과 '소속기관'을 별개로 정의한 것을 근거로 피고들이 대통령 소속 기관이 아닌 대통령 보좌기관에 불과하다고 주장하나, 위 통칙 제2조 제5호는 '소속기관이라 함은 중앙행정기관에 소속된 기관으로서, 특별지방행정기관과 부속기관을 말한다'고 규정하고 있어 '소속기관'에 '부속기관'이 포함될 수 있음을 전제로 하고 있으므로, 피고들은 대통령의 직무를 보좌하거나 대통령 등을 경호하는 업무를 담당하는 대통령 소속 기관으로서 정보공개법상 정보공개의무를 지는 공공기관에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2) 피고들이 정보공개를 청구한 정보들을 보유·관리하고 있는지 여부

가) 정보공개제도는 공공기관이 보유·관리하는 정보를 그 상태대로 공개하는 제도로서 공개청구자가 특정한 바와 같은 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있지 않은 경우라면 특별한 사정이 없는 한 해당 정보에 대한 공개거부처분에 대하여는 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 이와 관련하여 공개청구자는 그가 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대하여 증명책임이 있으나, 공개를 구하는 정보를 공공기관이 한때 보유·관리하였으나 후에 그 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 않다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에 있다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결 참조).

나) 정보공개법 제8조 제1항은 '공공기관은 그 기관이 보유·관리하는 정보에 대하여 국민이 쉽게 알 수 있도록 정보목록을 작성하여 갖추어 두고, 그 목록을 정보통신망을 활용한 정보공개시스템 등을 통하여 공개하여야 한다. 다만, 정보목록 중 제9조 제1항에 따라 공개하지 아니할 수 있는 정보가 포함되어 있는 경우에는 해당 부분을 갖추어 두지 아니하거나 공개하지 아니할 수 있다'고 규정하고 있다.

살피건대, 피고 대통령경호실장은 이 사건 정보목록에 기재될 내용이 정보공개법 제9조 제1항 제2호에 해당하여 같은 법 제8조 제1항 단서에 의하여 애초에 목록 자체가 생성되지 않도록 하였기 때문에 이 사건 정보목록을 작성한 바가 없다고 주장하고 있는 이 사건에서, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 대통령경호실장이 이 사건 정보목록을 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다) 또한 이 법원의 대통령기록관장에 대한 2017. 7. 21.자 및 2017. 9. 5.자 각 사실조회회신 결과에 의하면, 2017. 4.경 ①① 대통령비서실장이 보관하고 있던 i) 2014. 4. 16. 생산 · 접수한 기록물 및 그 목록(별지 목록 1 순번 1 및 별지 목록 3 순번 1 기제 각 서면 포함), ii) 2013. 3. 1.부터 2014. 7. 31.까지의 특수활동비 관련 지출증빙서류(국정운영비 지급결의서별 직원활동비 지급총괄표 및 지급내역 포함), iii) 2013. 3. 1.부터 2014. 7. 31.까지의 국외여비 관련 관서운영경비 지급증빙서류(국외여비 지급결의서별 국외여비산출내역, 공무국외여행 신청 시행문, 항공운임증명서 등 포함), iv) 2014. 7. 인건비 외의 예산 지출증빙서류, ② 대통령경호실장이 보관하고 있던 i) 2014. 4. 16. 생산 · 접수한 기록물 목록, ii) 2013. 3. 1.부터 2014. 7. 31.까지의 국외여비 관련 지급증빙서류(국외여비 지급결의서별 국외여비지급명세서, 운임 영수증 등 포함), iii) 2014. 7. 인건비 외의 예산 지출증거서류, ③ 국가안보실장이 보관하고 있던 2014. 4. 16. 생산 · 접수한 기록물 및 그 목록 등이 대통령기록물법에 따라 국가기록원 산하 대통령기록관으로 모두 이관된 사실, 18대 대통령기록물 일부가 대통령기 록물법 제17조 제1항에 따라 대통령지정기록물로 지정되어 대통령기록관으로 이관되었는데, 그 대통령지정기록물 목록마저 대통령지정기록물로 지정되었기 때문에 특정기록물이 대통령지정기록물로 이관되었는지 여부는 확인할 수 없는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 변론 전체의 취지 1)를 종합하면, 원고가 피고들에게 공개를 청구하였던 별지 각 목록 기재 대통령기록물 중 이 사건 정보목록을 제외한 나머지 정보들은 국가기록원 산하 대통령기록관으로 모두 이관되어 현재 피고들이 이를 보유

· 관리하고 있지 않은 것으로 보인다.

라) 따라서 피고들은 원고가 공개를 청구한 정보들을 보유·관리하고 있지 않으므로, 원고는 피고들을 상대로 해당 정보공개거부처분의 취소를 구하거나 정보공개청구에 관한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 소는 모두 부적법하여 각하하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 소를 모두 각하하기로 하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 이 사건의 경위를 감안하여 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제99조 후단을 적용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.