원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 원심은 2회 이상 음주운전에 의한 도로교통법위반의 점 및 무면허운전에 의한 도로교통법위반의 점을 유죄로 인정하고 상상적 경합관계에 있는 위 각 죄에 대하여 형이 더 무거운 2회 이상 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄에서 정한 형으로 처벌하기로 한 후 징역형을 선택하여 피고인에 대한 형을 징역 1년으로 정하였다.

그런데 2회 이상 음주운전에 의한 도로교통법위반죄는 그 법정형이 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금이므로, 달리 법률상 감경사유가 없는 이 사건에서 피고인에 대한 형을 징역 1년으로 정하기 위해서는 작량감경을 한 형기 범위 내에서 처단형을 정하여야 함에도, 원심은 작량감경을 하지 아니한 채 피고인에게 징역 1년을 선고함으로써 법정형의 하한을 위반한 잘못이 있다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 거치지 않은 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점)

1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조{형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌}

1. 형의 선택 징역형 선택

1. 작량감경 형법 제53조, 제55조...