도로점용의 허가를 받지 아니하고 설치한 광고물에 대한 철거의무에 있어서 대집행의 계고처분의 주장입증책임의 소재

도로관리청으로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 광고물을 설치하였다는 점만으로 곧 심히 공익을 해치는 경우에 해당한다고 할 수 없고 대집행계고의 요건에 관한 주장입증책임은 처분청에게 있다.

행정대집행법 제2조

원고

대구시장

대구고등법원 1974.4.18. 선고 73구37 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고의 상고이유 제2점에 대한 판단,

그러나 소론과 같이 본건 광고물을 도로관리청인 피고시로부터 도로법 제40조 및 피고시의 도로점용 및 점용료징수조례 제3조에 의한 도로점용의 허가를 받지 아니하고 설치한 것이어서 도로법 제74조 및 위 조례 제19조에 의하여 원고에게 이에 대한 철거의무가 있다 하더라도 그 철거의무의 대집행을 하기 위한 계고처분을 함에 있어서는 행정대집행법 제3조 및 제2조 의 규정에비추어 다른 수단으로 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 비로소 허용된다고 할 것으로서 피고시로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 본건 광고물을 설치하여 두었다는 점만으로 그것이 곧 심히 공익을 해하는 경우에 해당한다고 할 수 없다할 것이므로 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고, 거기에는 소론이 지적하는 법리오해나 판단유탈의 잘못이 있다 할 수 없고, 따라서 논지는 채용할 수 없다.

동 상고이유 제1,3점에 대한 판단,

본건 광고물철거를 위한 대집행의 계고는 전단에서 설시한 바와 같이 다른 수단으로서 그 이행을 확보하기 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 경우에 허용되는 것이고, 이들 요건의 충족에 관한 주장 및 입증의 책임은 그 처분을 한 행정청인 피고시에 있다 할 것이므로 기록에 의하면 피고시는 본건과 같이 도로를 점용하고 있는 기존의 공작물인 전주등에 원고가 광고물등을 첨가하여 도로구조의 안전과 교통의 장해를 초래한 사실외에 이를 방치함이 그 안전과 장해의 정도등에 비추어 공익상 허용될 수 없는 구체적 사유를 주장입증한 흔적을 찾아볼 수 없고 다만 피고시의 허가를 받지 아니하고 또 점용료를 납부하지 아니하였으므로 본건 처분을 한 것이라고 주장하고 있는 본건에 있어서 원심이 앞에 설시한 같은 취지에서 본건 계고처분은 위법한 행정처분이라고 한 원판결은 정당하고, 소론이 지적하는 본건 광고물설치에 있어서의 광고물등 단속법상의 허가는 광고물의 설치유지에 관하여 미관풍치, 또는 미풍양속의 유지와 공중에 대한 위해의 방지를 목적으로 하는 것이고, 도로법상의 허가는 도로 관리에 적정을 기하여 교통의 발달과 공공복리의 향상을 목적으로 도로의 점용을 규제하는 것으로서 위 양 법은 그 목적과 성질을 달리하는 것이고 피고시의 조례상 본건 광고물에 대한 도로점용료의 징수가능의 여부는 철거의무의 이행 확보와 직접관계가 없는 것이라는 주장은 소론과 같은 바, 원심이 그 판결의 첨가적 설시에 다소 미흡한점이 있기는 하나 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이고, 원판결을 기록에 의하여 보아도 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.