대법원 2010.1.28.선고 2009도10963 판결 | 리걸엔진

2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 ' 게임산업진흥에 관한 법률 ' ( 이하 ' 게임산업법 ' 이라고 한다 ) 의 제2조 제1호는 ' 게임물 ' 을 " 컴퓨터 프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치 " 라고 정의하면서, 사행성게임물에 해당하는 경우에는 이를 게임물에서 제외하고 있다 ( 같은 호 단서 가목 ). 한편 사행성게임물이란 " 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜 · 경정법에서 규율하는 경륜 · 경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것 " 을 의미한다 ( 게임산업법 제2조 제1의2호 ) .

따라서 게임산업법의 적용대상이 되는 게임물에서 제외되는 사행성게임물이라 함은

게임의 진행이 위에서 본 게임산업법 제2조 제1의2호에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 게임장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입히도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미한다고 할 것이다. 그리고 게임제공업자가 게임이용자에게 게임결과에 따라 시상하거나 경품을 제공하는 등 간접적인 방법에 의하여 재산상 이익이나 손실을 주는 경우에는 비록 게임의 내용이나 방법이 게임산업법 제2조 제1의2호에서 열거하고 있는 것이라고 하더라도 ' 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 ' 에서의 사행성유기기구에 해당함은 별론으로 하고 이를 위에서 본 ' 사행성게임물 ' 이라고 할 수 없다 .

한편 사행성게임물을 게임물의 범주에 포함시켰던 구 게임산업법 ( 2007. 1. 19. 법률제8247호로 개정되기 전의 것 ) 과는 달리 현행 게임산업법이 사행성게임물을 게임물에서 제외한 취지는 사행성게임물이 시장에서 유통되지 않도록 하여 사행성게임물을 근절함과 동시에 게임산업을 진흥시켜 국민의 건전한 게임문화를 조성하려는 데 있다고 할 것이다. 이러한 게임산업법의 규정들과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때 게임산업법에서의 게임물에는 사행성게임물에 해당하는 기기 및 장치가 포함되지 아니하는 것이 원칙이므로, 경품제공 사행성조장에 관한 게임산업법 제28조 제3호의 적용대상이 되는 게임물에는 사행성게임물이 포함되지 아니한다 .

다만 게임산업법 제32조는 불법게임물 등의 유통 등의 행위를 금지하고 있고 이 조항의 취지가 게임물산업의 정상적인 발전을 도모하기 위한 점임을 고려하여 보면, 그 법규정에서 정하는 불법게임물에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 사행성게임물도 포함된다고 할 것이다. 그러므로 게임산업법 제32조 제1항 제1호의 " 등급을 받지 아니한 게임물 " 은 사행성게임물을 포함하고, 같은 항 제7호에 의하여 금지되는 환전행위에는 사행성게임물의 이용을 통해 획득한 결과물의 환전행위도 포함된다 .

기록에 의하면, 피고인은 이 사건 게임물 중 ' 아쿠아 ' 게임물에서는 게임의 결과 상품권이 경품으로 배출되었다고 진술하고 있는바 ( 증거기록 102면 ), 그렇다면 위에서 본 법리에 좇아 위 ' 아쿠아 ' 게임물은 사행성게임물에 해당할 가능성이 있다고 할 것이다 .

그럼에도 원심은 위 ' 아쿠아 ' 게임물이 게임산업법 제2조 제1의2호에서 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어졌는지 여부를 확인하지 아니한 채 위 ' 아쿠아 ' 게임물의 경품제공 사행성조장으로 인한 게임산업법위반죄가 성립한다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 게임산업법에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 .

따라서 원심판결 중 ' 아쿠아 ' 게임물의 경품제공 사행성조장으로 인한 게임산업법위반의 점은 이를 파기하여야 할 것인데, 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 ' 아쿠아 ' 게임물을 이용한 등급미분류게임물 제공 및 게임결과물 환전에 관한 각 게임산업법위반의 점 및 ' 바다이야기 ' 게임물을 이용한 각 게임산업법위반의 점 역시 모두 파기를 면할 수 없다 .

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .