형사소송법 제457조의2 제1항 에서 정한 형종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 다음 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용되는지 여부(적극) / 이는 피고인이 정식재판을 청구해 벌금형이 선고된 제1심판결에 대한 항소사건에서도 마찬가지인지 여부(적극)

형사소송법 제457조의2 제1항 , 형법 제37조

대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도15700 판결 (공2020상, 510) 대법원 2020. 3. 26. 선고 2020도355 판결 (공2020상, 866) 대법원 2020. 4. 9. 선고 2020도1120 판결 대법원 2020. 4. 9. 선고 2020도1634 판결

피고인

피고인

변호사 박성태

대전지법 2020. 3. 25. 선고 2019노3853, 1810 판결

원심판결 중 제1심 제1판결의 2019고단1778 중 제1의 가.항의 죄와 제1심 제2판결의 죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

1. 제1심 제1판결의 2019고단1778 중 제1의 가.항의 죄와 제1심 제2판결의 죄 부분(이하 ‘파기 부분’이라 한다)에 관하여 살펴본다.

가. 형사소송법 제457조의2 제1항 은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 정하여, 정식재판청구 사건에서 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있다. 형종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 다음 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용된다 ( 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도15700 판결 참조). 이는 피고인이 정식재판을 청구해 벌금형이 선고된 제1심판결에 대한 항소사건에서도 마찬가지이다 ( 대법원 2020. 4. 9. 선고 2020도1120 판결 , 대법원 2020. 4. 9. 선고 2020도1634 판결 등 참조).

나. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

(1) 원심에서 병합된 2개의 사건 중 2019노3853 사건의 진행 경과는 다음과 같다.

피고인은 2019. 4. 30. 대전지방법원 천안지원에 절도죄, 공용물건손상죄로 기소되었고( 2019고단905 ), 이후 3건의 사건( 2019고단1366 , 2019고단1778 , 2019고단1836 )이 추가로 병합되었다.

위 법원은 2019. 11. 28. 형법 제37조 후단 의 경합범 관계에 있는 2019고단1778 중 제1의 가.항의 죄에 대하여 징역 1월을, 나머지 죄에 대하여 징역 11월과 몰수를 선고하였고(제1심 제1판결), 피고인이 항소를 제기하였다.

(2) 원심에서 병합된 2개의 사건 중 2019노1810 사건의 진행 경과는 다음과 같다.

대전지방법원 천안지원은 2018. 9. 13. 피고인에게 강제추행죄에 대하여 벌금 500만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령의 약식명령을 하였고, 이후 피고인의 정식재판회복청구가 받아들여졌다( 2019고정133 ).

위 법원은 2019. 5. 31. 벌금 300만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고하였고(제1심 제2판결), 피고인이 항소를 제기하였다.

(3) 원심은 2020. 3. 25. 항소사건을 모두 병합한 후 파기 부분과 나머지 죄 사이에 확정판결 전과가 있어 파기 부분은 위 확정판결 전과와 형법 제37조 후단 의 경합범 관계에 있고, 파기 부분 각 범죄는 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있다는 이유로 파기 부분을 직권으로 파기하고 징역형을 선택한 다음 경합범 가중을 하여 징역 1월, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고하였다.

한편 원심은 파기 부분을 제외한 나머지 죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각하였다.

다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 제2판결은 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건이므로 형종 상향 금지의 원칙에 따라 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택할 수 없다. 그런데도 원심은 벌금형이 아닌 징역형을 선택하여 징역 1월을 선고하였다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항 에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다.

2. 파기 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 상고이유를 판단한다.

형사소송법 제383조 제4호 에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

3. 파기의 범위

피고인에게는 파기 부분과 나머지 죄 부분 사이에 확정판결 전과가 있어 파기 부분에 대하여 1개의 징역형을, 나머지 죄 부분에 대하여 별도로 징역형을 선고하였다. 이 경우 파기 부분 각 범죄를 전부 파기해야 한다. 그러나 나머지 죄 부분은 별개로 심리·판단되고 또 분리하여 확정되는 관계에 있으므로 이 부분은 파기 범위에 속하지 않는다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 등 참조).

4. 결론

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 파기 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.