전주지방법원-2013-가합-8211(2015.04.06)

가처분등기와 양도담보등기의 청구기초가 동일한 경우 압류와 우선순위 관계

압류에 앞선 가처분등기와 압류보다 후순위인 양도담보계약이 청구기초가 동일한 경우 양도담보계약일과 조세채권의 법정기일을 비교함

국세기본법 제35조

광주고등법원(전주)-2015-나-100452(2016.05.19)

양도담보약정을 체결한 사실을 인정할 수 있으나 위 법리에 의하면 특별한 사정

이 없는 한 원고는 양도담보계약을 원인으로 이 사건 소유권이전등기를 마친 2011. 8.

26. 비로소 이 사건 부동산에 관한 양도담보권을 취득한다고 할 것이다.

원고는 소유권보존등기가 마쳐지기 이전의 상태에서는 양도담보계약을 체결하기만

하여도 양도담보권을 취득한다는 취지로 주장하나 민법 제186조에 따라 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기는 점에 비추어 보면 비록 소유권보존등기가 마쳐지기 이전이라고 하더라도 양도담보계약을 체결하기만 한 상태에서는 그 상대방인 채무자에 대하여 이 사건 부동산에 양도담보권을 설정해줄 것을 청구할 수 있는 채권만이 발생한 것으로 볼 수 있을 뿐 이 사건 부동산에 관하여 물권으로서의 양도담보권을 취득하였다고 볼 수 없다.

나. 원고가 이 사건 가처분의 순위로 양도담보권을 취득하는지 여부에 관한 판단

보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며

청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의

권리에 미치고 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그

해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변

경을 가져 오는 것이 아니다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대 원고의 주장처럼 이 사건 가처분의 순

위로 양도담보권을 취득하기 위해서는 이 사건 가처분등기의 피보전권리가 본안에서

인용된 소송물인 이 사건 양도담보약정에 기한 소유권이전등기청구권과 청구기초의 동

일성이 인정되어야 할 것이다.

이 사건 가처분등기의 피보전권리는 원고가 2006. 8. 21. 두AA과 체결한 이 사건

부동산에 관한 「공장 및 광업재단 저당법」상 추가근저당권설정등기청구권인 사실,

이 사건 소유권등기의 원인은 원고가 2006. 12. 14. 두AA과 체결한 이 사건 양도담보

약정인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의

취지를 종합하여 인정할 수 있는바, 비록 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 가처

분의 피보전권리가 이 사건 소유권등기의 원인인 이 사건 양도담보약정과 그 시기 및

법률행위의 내용이 상이하고 담보의 한도 내지 채권최고액도 상이하기는 하나 위 기초

사실 및 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 3, 5호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하여 보면 이들은 동일한 경제적인 이익을 위하여 일련의 과정에서 이루어진 것으로서 청구기초의 동일성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 가처분에 의한 보전의 효력은 원고의 양도담보권에 미친다고 할 것이다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 가처분의 순위에 따라 배당받을 수 있다.

① 이 사건 가처분의 피보전권리의 원인이 되는 「공장 및 광업재단 저당법」

에 의한 추가근저당권설정 약정과 이 사건 소유권이전등기의 원인인 양도담보약정은

모두 원고의 두AA에 대한 이 사건 대여금 채권의 확보를 위한 것이고 이를 위하여

취득하려는 이익도 이 사건 부동산에 관한 담보인 점에서 같다. 따라서 이들은 동일한

경제적인 이익을 위하여 그 방법만을 달리하여 체결된 것이라고 할 것이다.

② 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어

있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등

기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의

등기 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말

소되지는 않지만 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에

등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다(대법

원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대 이 사건 가처분에 기하여 순위를 보전하는 권리가 근저당권설정등기청구권이라면 근저당권설정에도 불구하고 피고의 압류 등기는 말소할 필요가 없는 반면 이와 달리 양도담보권이라면 이 사건 가처분 등기 이후 이루어진 피고의 압류 등기는 부동산등기법 제94조 제1항에 따라 말소되어야 하는 점에서 차이가 있기는 하나 위 두 경우 모두 원고가 피고에 우선하여 이 사건 부동산의 매각대금에서 배당받는다는 점에서는 차이가 없다. 원고의 경제적인 이익의 관점에서 보면 원고가 이 사건 부동산에 관하여 우선하여 배당받는지 여부가 중요하다고 할 것이므로 위와 같은 피고의 압류 등기의 말소 여부에 관한 차이는 큰 의미가 없다고 할 것이다.

③ 양도담보권을 취득하는 시기는 소유권이전등기가 마쳐진 시점이라고 할 것

이나 그에 앞서 양도담보권에 관한 가처분등기가 마쳐졌다면 배당의 순위는 가처분등

기를 기준으로 하게 되고 위와 같은 결론이 양도담보권의 취득시기에 관한 대법원의

입장과 모순된다고 볼 수는 없다.

④ 이 사건 소유권이전등기와 관련하여 이 사건 가처분에 기한 것이라는 기재

가 누락되어 있기는 하다. 그러나 위 기초사실 및 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의

취지를 종합하면 이 사건 소유권이전등기의 원인서류로 첨부하여야 하는 본안소송의

판결에는 원고가 이 사건 대여금 채권을 확보하기 위하여 「공장 및 광업재단 저당

법」에 의한 추가근저당권설정등기이행청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 가처분을

신청하여 인용결정을 받고 두AA과 양도담보약정을 체결한 경위가 기재되어 있다. 이

와 같은 사실관계 및 앞서 살펴본 사정에 의하면 이 사건 소유권이전등기는 이 사건

가처분과 청구기초가 동일한 양도담보약정을 원인으로 하는 것이라고 할 것이고 비록

등기관이 이 사건 소유권이전등기를 마치면서 이 사건 가처분에 기한 것이라는 기재를

누락하였다고 하더라도 원고는 여전히 이 사건 가처분에 기한 양도담보권자로서의 권

리를 가지고 있다고 할 것이다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다203843 판결 참조).

⑤ 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 마쳐지면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없으므로 저당권설정등기청구권을 보

전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가

되면 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이

나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대 이 사건 가처분 등기에 기하여 피보전권리와 청구의 기초가 동일한 양도담보약정에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 이상 그 후 이 사건 가처분등기가 말소되었다고 하더라도 여전히 이 사건 가처분 등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 원고의 양도담보권 취득에 대항할 수 없다고 할 것이다.

다. 피고의 주장에 대한 판단

1) 원고의 양도담보권이 피담보채권의 변제 또는 BB보증기금과의 경개계약으로

인하여 소멸하였다는 주장에 대한 판단

앞서 살펴본 바와 같이 원고의 양도담보권의 피담보채권은 이 사건 대여금 채권이

라고 할 것이다. 을 제7, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가

2009. 3. 6.경 BB보증기금으로부터 이 사건 대여금 중 1,442,619,877원을 대위변제받

은 사실, 원고가 같은 날 BB보증기금에 이 사건 기존 담보물에 관하여 2006. 8. 21.

설정한 근저당권 중 100,000,000원 상당을 이전한 사실을 각 인정할 수 있으나, 위 기초사실 및 갑 제3호증, 을 제7, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정, 즉 ① 이 사건 대여금은 1,832,000,000원으로서 위 대위변제금을 제외하더라도 상당한 금액(이 사건 배당표에는 원고의 채권이 원금 370,627,673원, 이자 805,087,071원 남아 있는 것으로 기재되어 있다.)이 남게 되는 점, ② 원고는 이 사건 대여금 중 위와 같이 대위변제를 받은 부분을 제외한 나머지 부분과 양도담보권을 BB보증기금에 양도한 것이 아니라 위 대위변제와 관련하여 이 사건 기존 담보물에 관한 근저당권 중 100,000,000원 상당만을 양도한 것에 불과하므로 원고의 두AA에 대한 나머지 채권 및 양도담보권은 여전히 남아 있다고 할 것인 점 등에 비추어 보면 위 각 인정사실만으로는 원고의 두AA에 대한 이 사건 대여금 채권이 피고의 대위변제나 경개계약으로 소멸하여 나머지 잔존 금액이 이 사건 부동산의 매각대금에 미치지 못하게 되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다.

2) 피고가 교부권자로서 법정기일이 앞서 배당순위가 우선한다는 주장에 대한 판단

피고의 조세채권의 법정기일이 이 사건 가처분등기일에 앞서는지 여부에 관하여 살

펴본다.

피고는 이 사건에서 문제되는 조세채권의 법정기일이 국세기본법 제35조 제1항 제3

호 나목1)에 따라 당해 조세채권에 관한 납세고지서의 발송일임을 전제로 이 부분 주

장을 한다. 이는 피고와 우선 순위를 다투는 상대방인 원고의 담보권이 전세권, 질권

또는 저당권인 경우에는 타당한 주장이라고 할 것이나 원고는 앞서 본 바와 같이 양도

담보권자이므로 원고의 양도담보권에 대한 관계에서 우선순위를 판단하는 기준이 되는

법정기일은 국세기본법 제35조 제1항 제3호 바목에 따라 국세징수법 제13조2)에 따른

납부통지서의 발송일이라고 할 것이다. 그런데 피고가 이 사건 가처분 등기일에 앞서

원고에게 국세징수법 제13조에 따른 납부통지서를 발송하였음을 인정할 자료가 없다.

따라서 원고의 양도담보권은 피고의 조세채권보다 배당순위가 우선한다고 할 것이다.

라. 소결

따라서 원고는 양도담보권에 기하여 피고에 우선하여 배당을 받을 권리가 있다고 할

것이므로 이 사건 배당표는 피고에 대한 배당액 189,464,089원을 0원으로 원고에 대한 배당액 19,519,101원을 208,983,190원(= 추가 배당액 189,464,089원 + 기존 배당액 19,519,101원)으로 각 경정하여야 한다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바 제1심 판결은 이와 결론

을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 배당

표를 위와 같이 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다

aa기업진흥공단

대한민국

전주지방법원-2013-가합-8211(2015.04.06)

2016.04.21

2016.05.19

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 전주지방법원 2012타경9527, 2012타경9534(병합) 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2013. 11. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 189,464,089원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 19,519,101원을 208,983,190원으로 각 경정한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 원고의 두AA에 대한 대여 및 근저당권 설정

1) 두AA은 2006. 5. 24. 00시 00면 00리 000, 000-0 제1호 지상 일반철골구조 싸이로 1,227.6㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다.)에 관하여 공작물 축조신고를 하였다. 2) 원고는 2006. 8. 18. 두AA에게 대출금액 1,832,000,000원을 이자 연 4.8%, 연체이자율 연 12%로 각 정하여 대여하기로 하고 그 중 일부를 지급하였다(이하 위와 같이 대여하기로 한 대여금을 '이 사건 대여금'이라 한다.).

3) 두AA은 이 사건 대여금을 담보하기 위하여 같은 날 00시 00면 00리 118-1 답 4,000㎡, 같은 리 119 공장용지 2,996㎡, 같은 리 119 지상 일반철골조 샌드위치판넬지붕 도정공장 481.11㎡, 일반철골구조 우레탄판넬지붕 도정공장(작업장) 194.44㎡ 부속건물 제1호 일반철골구조 샌드위치판넬지붕 도정공장(창고) 316.81㎡, 제2호 일반철골구조 우레탄판넬지붕 도정공장(작업장) 149.44㎡(이상을 통틀어 이 사건 기존 담보물이라고 한다.)에 관하여 원고와 채권최고액 2,439,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하였다. 4) BB보증기금은 2006. 8. 21. 원고에 대하여 이 사건 대여금 채무를 보증비율 100%, 보증기한 2014. 8. 20.로 정하여 BB보증하되 그 보증조건으로 이 사건 기존 담보물에 관하여 2,198,400,000원 이상의 근저당권을 설정한 후 BB보증에 의한 대출 취급을 할 것과 이 사건 부동산 및 저온저장고 기계설비의 준공 즉시 「공장 및 광업재단 저당법」에 의한 추가 근저당권을 설정하여 위 BB보증을 전액 해지하여야 한다고 정하였다.

5) 원고는 2006. 8. 21. 이 사건 기존 담보물에 관하여 위 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기를 마쳤다.

나. 이 사건 부동산에 관한 양도담보약정 및 가처분

1) 두AA은 2006. 11.경 원고에 대하여 "두AA의 1차 부도 발생을 이유로 원고가 잔여 대출액 자금을 승인하지 않고 있는바, 이 사건 부동산 및 기계의 건축 및 설비가 완료되었으므로 당초 약정대로 담보제공하고자 하오니 원고의 절차에 따라 처리하고 잔여 대출액을 지원하여 줄 것"을 요청하였다.

2) 원고는 2006. 12. 14. 두AA과 이 사건 부동산 및 저온저장고 기계설비에 관하여 담보한도를 1,832,000,000원으로 하는 양도담보약정(이하 '이 사건양도담보약정'이라 한다.)을 체결하였다.

3) 원고는 2007. 1. 23.까지 두AA에게 이 사건 대여금 중 나머지 부분을 모두 지급하였다.

4) 원고는 이 사건 대여금 반환청구권에 기하여 두AA을 대위하여 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 김제등기소 2010. 3. 10. 접수 제5405호로 소유권보존등기를 마쳤다.

5) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 「공장 및 광업재단 저당법」에 의한 추가근저 당권설정등기이행청구권을 피보전권리로 하여 전주지방법원 2010카합140호로 처분금지가처분을 신청하였다. 위 법원은 2010. 3. 17. 위 신청을 인용하여 가처분결정을 하였고, 그 가처분결정을 원인으로 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 김제등기소 2010. 3. 17. 접수 제5985호로 원고 주장의 위 권리를 피보전권리로 하는 가처분등기가 마쳐졌다(이하 '이 사건 가처분'이라 한다.).다. 피고의 압류 피고는 2010. 9. 6. 국세체납을 이유로 이 사건 부동산을 압류하고 압류기입등기를 촉탁하여 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 김제등기소 2010. 9. 6. 접수 제20851호로 압류등기(이하 '이 사건 압류등기'라 한다.)가 마쳐졌다.

라. 원고의 본안소송 및 소유권이전등기

1) 원고는 전주지방법원에 두AA을 상대로 이 사건 가처분에 관한 본안의 소를 제기하였다(2010가단21889호). 원고는 위 본안의 소에서 주위적으로 이 사건 부동산 및 저온저장고 기계설비에 관하여 2006. 8. 18.자 공장저당권 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 2,439,000,000원, 채무자 두AA의 공장저당권설정등기절차를 이행하고, 예비적으로 이 사건 부동산 및 저온저장고 기계설비에 관하여 2006. 12. 14.자 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 청구를 하였다.

2) 위 법원은 원고가 주장하는 공장저당권설정계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주위적 청구를 기각하고 이 사건 부동산에 관한 이 사건 양도담보약정을 인정하여 위 예비적 청구 중 이 사건 부동산에 관한 부분을 인용하였다. 3) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 2006. 12. 14.자 양도담보계약을 원인으로 전주지방법원 김제등기소 2011. 8. 26. 접수 제19980호로 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다.)를 마쳤다. 마. 이 사건 부동산에 대한 경매 및 배당

1) 원고는 이 사건 부동산에 관한 경매를 신청하였고, 전주지방법원은 2012타경 9527, 2012타경9534(병합)호로 부동산임의경매절차(이하 '이 사건 경매절차'라 한다.)를 진행한 다음 배당기일인 2013. 11. 25. 이 사건 경매절차에서 실제 배당할 금액 209,192,310원 중 압류권자 겸 교부권자인 피고(익산세무서)에 189,464,089원을, 교부권자(당해세)인 김제시에 209,120원을 각 1순위로, 신청채권자 겸 근저당권자인 원고에 19,519,101원을 2순위로 각 배당하는 내용의 배당표(이하 '이 사건 배당표'라 한다.)를 작성하였고, 원고는 피고에 대한 배당액에 관하여 이의를 제기하였다. 2) 원고는 이 사건 부동산의 매각 후인 2014. 3. 14. 이 사건 가처분에 관한 신청취하 및 집행해제신청을 하였고, 그에 따라 이 사건 가처분 등기는 2014. 3. 14.자 해제를 이유로 말소되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

다음과 같은 점에서 이 사건 배당표는 피고에 대한 배당액을 모두 원고에게 배당하는 내용으로 경정되어야 한다.

1) 담보권자로서의 우선순위 주장

가) 양도담보권자로서의 우선순위 주장

원고가 채무자인 두AA과 이 사건 부동산에 관하여 양도담보계약을 체결한 당시에는 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기가 마쳐지지 아니한 상태였으므로 소유권이전등기를 마쳐야만 양도담보권을 취득한다는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다 108743 판결은 그대로 적용될 수 없고, 오히려 위 대법원 판결의 취지에 비추어 미등기상태에서도 양도담보계약의 유효성은 인정되므로 원고는 2006. 12. 14. 이 사건 양도담보약정을 체결함과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 양도담보권자로서의 지위를 취득하였다. 따라서 원고는 그 이후에 이루어진 피고의 압류 등기보다 우선순위에 있다. 나) 가처분권자로서 우선순위 주장

원고는 담보권인 공장저당권을 위하여 이 사건 가처분등기를 마쳤고, 그 이후 담보권인 양도담보권에 기한 소유권이전등기 판결을 받아 실제로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. ① 가처분등기 후 가처분에 의한 등기임을 표시하지 않은 근저당권설정등기에 관하여도 가처분의 순위에 따른 순위보전의 효력이 있다는 대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다203843 판결과 ② 보전처분에 의한 보전의 효력은 그 피보전권리와 청구의 기초에 동일성이 있는 다른 권리에도 미친다는 대법원 2007. 8. 24. 선고 2007다26882 판결, ③ 이 사건 가처분등기의 피보전권리인 공장저당권설정등기청구권은 원고에게 우선변제권이 인정되는 담보권이라는 점에서 본안판결의 청구채권인 양도담보권에 기한 소유권이전등기청구권과 청구기초의 동일성이 인정되는 점, ④ 가처분등기 후 피보전권리 실현을 위한 등기가 마쳐지면 그 후 가처분등기가 말소되더라도 가처분등기 후에 등기된 권리 등으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다는 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 등에 비추어 보면 원고는 공장저당권 설정 청구권이라는 피보전권리에 근거하여 이 사건 가처분등기를 마친 후 청구기초의 동일성이 인정되는 양도담보권에 기한 소유권이전등기청구를 인용한 본안판결을 받아 소유권이전등기를 마쳤으므로 피고의 압류 등기에 앞서 2010. 3. 17. 마친 이사건 가처분등기의 순위에 따라 피고보다 선순위로 배당받을 수 있는 우선변제권자인 담보권자의 지위를 취득한다. 그 후 이 사건 가처분등기를 집행해제하고 취하하였다고 하더라도 원고의 담보권 취득에는 영향을 미치지 않는다. 2) 권리남용 주장

위와 같이 원고가 이 사건 부동산에 관하여 담보권을 취득한 이상 피고는 이 사건 경매절차에서 배당을 받을 지위에 있지 아니하다. 원고가 담보권을 실행하기 위한 절차 진행과정에서 직권에 의한 소유권보존등기를 마치자 위와 같이 배당을 받을 수 있는 지위에 있지 아니한 피고가 단지 압류기입등기를 마치고 이를 근거로 원고보다 선순위 배당을 주장하는 것은 원고의 노력에 의하여 절차를 진행한 결과에 대하여 아무런 수고 없이 대부분의 이익을 취하는 불합리한 결과를 초래하는 것으로서 권리남용에 해당한다. 피고의 압류 등기가 유효하더라도 배당순위에 있어서는 담보권자인 원고에게 우선변제권의 지위를 인정하는 것이 사실관계에 부합하고 원고와 피고 사이의 권리관계에도 부합하므로 피고가 원고보다 선순위 배당을 주장하는 것은 권리남용에 해당한다.

나. 피고의 주장

1) 원고의 양도담보권이 피담보채권의 변제 또는 BB보증기금과의 경개계약으로 인하여 소멸하였다는 주장

원고의 양도담보권의 피담보채권은 BB보증기금이 대위변제하였다. 그 후 원고는 그 나머지 채권과 2006. 8. 21. 이 사건 기존 담보물에 관하여 설정한 근저당권을 BB 보증기금에 이전하는 내용의 합의를 하였는데, 이는 양도담보권을 BB보증기금에 이전하는 일종의 경개계약이라 할 것이므로 원고의 구채권은 소멸하고 BB보증기금에 신채권이 생성되었다.

따라서 원고의 양도담보권의 피담보채권은 BB보증기금의 대위변제로 소멸하였고 부종성에 의하여 양도담보권도 소멸하였다고 할 것이며, 설사 양도담보권이 이전되었다고 하더라도 경개계약으로 원고의 구채권이 소멸하고 양도담보권도 소멸하였다.

2) 피고가 교부권자로서 법정기일이 앞서 배당순위가 우선한다는 주장

피고의 조세채권은 종합소득세, 증권거래세, 양도소득세이고 그 법정기일은 납세고 지서의 발송일로서 납부기한에 앞서는데, 피고의 조세채권 중 납부기한이 가장 늦은 것이 2009. 8. 31.인 점에 비추어 보면 피고의 조세채권의 법정기일은 이 사건 가처분등기 이전이다.

따라서 피고는 교부권자로서 법정기일이 이 사건 가처분에 앞서므로 원고에 우선하여 배당받을 권리가 있다.

3. 판단

가. 원고가 등기 없이 이 사건 양도담보약정만으로 양도담보권을 취득하는지 여부에 관한 판단

양도담보는 그 담보계약에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 담보권이 발생하는 것이고, 양도담보계약을 체결하였지만 담보목적 부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에는 담보권을 취득하였다고 할 수 없다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다108743 판결 등 참조). 위 기초사실에 의하면 원고가 2006. 12. 14. 두AA과 이 사건 부동산에 관하여 이