원심판결

중 유죄부분을 파기한다.

피고인

A에 대한 형을 징역 장기 1년 6월, 단기 1년으로,...

1. 항소 이유의 요지( 검사)

가. 법리 오해 원심은, 피고인들의 횡령 범행의 경우, 사기 방조 범행의 불가 벌 적 사후행위로 보고 무죄를 선고 하였으나, 피고인들은 사기 범행의 정범이 아닌 방조범에 불과하므로, 사기 범행으로 취득된 예금을 방조범이 횡령하는 것은 불가 벌 적 사후행위에 해당하지 않는다.

원심 판결에는 이 부분에 대한 법리 오해의 잘못이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 법리 오해 주장에 대한 판단 이 사건의 경우 본범의 사기행위는 피고인들이 예금계좌를 본범에게 양도한 방조행위가 가공되어 본범에게 편취 금이 귀속되는 과정 없이 피고인들이 피해 자로부터 피고인들이 제공한 예금계좌로 돈을 송금 받아 취득함으로써 종료된다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결 참조). 이처럼 피고인들이 제공한 예금계좌로 피해자의 돈이 입금됨으로써 사기 범행이 종료되어 사기죄가 기수에 이르고, 피해자들의 피해에 대한 법적 평가가 완료되므로, 그 이후 사기 방조 범인 피고인들이 예금계좌에서 예금을 몰래 인출한다 하여도, 피해자에 대한 관계에서, 선행 사기범행이 침해한 법익의 양을 초과하지 않는다.

따라서 이러한 인출행위는 피해자에 대한 새로운 법익의 침해가 없어 불가 벌 적 사후행위에 해당하여 사기죄에 흡수된다.

이와 달리 정범이 아닌 교사범, 방조범들의 이러한 예금 인출행위는 사기죄의 불가 벌 적 사후행위에 해당하지 않고 별도로 횡령죄를 구성한다는 견해가 있다.

그러나 공범은 정범의 행위를 야기 또는 촉진함으로써 정범의 행위에 가담하고, 공범의 성립은 정범의 성립에 종속되어, 결국 공범의 불법은 정범의 불법에서 나온다.

정범은...