2013가합563936손해배상(기)

A

1. B

2.C

3.D

4.E

5.F

6.G

2014. 11. 19.

2014. 12. 19.

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고들은 연대하여 원고에게 172,120,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

가. H주택조합(이하 '이 사건 조합,이라 한다)은 2007. 7. 2. I 주식회사(이하 T이라 한다)와 이 사건 조합이 서울 동작구 J 일대에서 시행할 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 신축사업에 관하여 I이 이 사건 조합으로부터 시행업무를 위임받아 처리하는내용의 시행대행계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 이 사건 조합은2008. 1. 25. 동작구청 장으로부터 주택조합설 립 인가를 받았다.

나. K부동산을 운영하던 공인중개사인 피고 D는 2008년 3월경 L로부터 이 사건 아 파트의 분양권 거래와 관련된 정보를 듣고, 그 무렵 공인중개사인 피고 C가 운영하는M부동산의 직원인 피고 B에게 위 정보를 알려주었다.

다. 피고 B은 2008년 3월경 원고에게 이 사건 아파트의 분양권에 투자할 경우 수익

을 얻을 수 있다는 취지로 말하여 투자를 권유하였고, 이에 원고는 이 사건 아파트의 분양권에 투자하기 위하여 피고 D의 계좌로 2008. 3. 29. 200만 원, 2008. 3. 31.1,300만 원 합계 1,500만 원을 송금하였고, 피고 D는 2008. 3. 31. L에게 위 1,500만원을 송금하였다.

라. 원고는 2008. 4. 11. 피고 B, D와 L의 안내로 I으로부터 이 사건 아파트의 분양 권과 관련된 계약 체결 권한을 위임받은 공인중개사인 피고 E을 만났고, 그 자리에서피고 E으로부터 이 사건 아파트의 분양권과 관련된 계약에 관한 설명을 들은 후 원고,이 사건 조합, I을 계약 당사자로 하는 '이 사건 조합 조합가입계약서'라는 명칭의 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와같다. 한편 이 사건 계약 체결 당시 I의 대표이사는 피고 꼬이었고, 이 사건 조합의 조합장은 피고 G였다.

분담금 납부 일정표

마. 원고는 그 자리에서 154,624,000원을 피고 B 계좌로 송금하였고, 피고 B은 즉시

위 154,624,000원을 액면금액이 54,624,000원인 수표 1장, 액면금액이 1,000만 원인 수 표 9장, 액면금액이 100만 원인 수표 10장으로 출금하여 피고 E에게 위 수표 전부를교부하였다.

바. 원고는 같은 날 피고 B에게 이 사건 계약의 소개비 명목으로 250만 원을 송금하

였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번 호 포함, 이하 같음), 을가 제3 내지 5호증의 각 기재, 이 법원의 이 사건 조합에 대한사실조회 결과, 피고 B 당사자 본인신문 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 이 사건 계약은 원고가 기존 조합원으로부터 그 조합원의 지위와 이 사건 아파트의 조합원 분양권을 양수하는 내용의 계약인데, 당시 원고에게 조합원의 지위 및 분양권을 양도할 조합원이 실재하지 않았고, 원고는 이 사건 조합의 조합원이 될 수 있는 자격요건을 충족하지도 않았다.

피고 B, D, E, F, G(이하 '피고 B 등'이라 한다)는 위와 같은 사정을 잘 알면서도 원고에게 원고가 성명불상의 조합원으로부터 조합원 지위 및 분양권을 양수할 수 있다고 말하여 원고를 기망하였고, 조합원의 지위 및 분양권을 양수한 원고가 이 사건 조합에 대하여 그 권리를 행사하기 위하여 필요한 양도계약서 및 권리의무승계계약서를교부하지도 않은 채 이 사건 계약을 체결하게 하였으며, 그로 인하여 원고는 이 사건계약에 따라 피고 B 등에게 합계 172,120,000원을 지급하였음에도 아무런 권리도 취득하지 못하는 손해를 입었다.

따라서 위 기망행위로 인한 공동불법행위자들인 피고 B 등과 피고 B의 사용자인 피고 C는 연대하여 원고에게 위 불법행위로 인한 손해배상으로 172,120,000원 및 이에대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 부동산중개업에 종사하는 자는 중개행위를 함에 있어 목적부동산의 하자나 권리자의 진위 등에 관하여 조사하고 이를 확인하여 할 주의의무가 있다.

부동산중개업에 종사하는 피고 B, D, E은 이 사건 조합원 지위와 분양권의 양도를 중개하였고, 피고 F, G는 위 중개행위를 지시하거나 가담함에 있어, 피고 B 등은 원고에게 조합원의 지위 및 분양권을 양도할 조합원의 존재 여부, 위 조합원이 이 사건 조합에 대하여 가지는 분양권의 내용 및 상태에 관하여 확인하지 않았고, 원고가 이 사건 조합의 조합원의 자격요건을 충족하였는지 여부에 관하여도 확인하지 않았으며, 원고가 이 사건 조합에 대하여 조합원의 지위 양수 및 그 권리 행사를 위하여 필요한 양도계약서 및 권리의무승계계약서를 원고에게 작성 • 교부하지 않는 등 중개행위를 함에있어 부담하는 주의의무를 위반하였고, 그로 인하여 원고는 이 사건 계약에 따라 피고B 등에게 합계 172,120,000원을 지급하였음에도 아무런 권리도 취득하지 못하는 손해를 입었다.

따라서 위 공동불법행위자들인 피고 B 등과 피고 B의 사용자인 피고 C는 연대하여 원고에게 위 불법행위로 인한 손해배상으로 172,120,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 B, D의 주장

1) 피고 B, D는 원고에게 I이 보유하고 있던 이 사건 아파트의 임의분양분 19개중 1개를 양도하는 것과 관련하여 투자를 권유하였을 뿐, 이 사건 계약 체결에 직접

관여한 바가 없고, 원고가 주장하는 기망행위를 한 사실이 없다.

2) 이 사건 아파트의 조합원 분양권은 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것, 이하'공인중개사법'이라 한다)에서 정하고 있는 중개대상물에 해당하지 아니한다.

따라서 피고 B, D가 원고에게 이 사건 계약 체결을 권유하고 원고로부터 소개비를 지급받았다고 하더라도 이를 공인중개사법에서 정하고 있는 중개행위로 볼 수 없으므로, 피고 B, D에게 중개행위를 전제로 한 주의의무가 있다고 볼 수 없다.

3. 판단

가. 이 사건 계약에 관하여

위 기초사실에 더하여, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4 내지 6, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 각 사정들을 종합하여 볼때, 원고는 이 사건 조합의 기존 조합원으로부터 조합원 지위 및 이 사건 아파트의 조합원 분양권을 양수하되, 다만 그 방식을 해당 조합원과 양도• 양수계약을 체결하는것이 아니라 그 조합원에게 프리미엄 1억 원을 지급하고 그 조합원을 대신하여 이 사건 조합의 조합원으로 가입하는 형식으로 이 사건 계약을 체결한 것으로 봄이 상당하다.

1) 이 사건 아파트의 분양은 이 사건 조합의 조합원을 대상으로 하는 조합원 분양 과 조합원이 아닌 일반인을 대상으로 하는 일반분양만 있는 것으로 보인다. 그런데 이사건 아파트의 일반분양은 이 사건 아파트 신죽사업에 대한 관할구청의 사업계획승인이후에나 가능하고, 이 사건 조합의 규약에 따라 조합원에게 분양하고 남는 주택이 20세대 이상일 경우에 한하여 할 수 있는데(제49조), 이 사건 조합은 이 사건 계약 당시

설립인가만 되어 조합원을 모집하고 있었을 뿐 이 사건 아파트 신축사업에 관하여 관 할구청에 사업계획승인 신청도 하지 않은 상황이어서 일반분양이 불가능한 상황이었던것으로 보인다. 또한 이 사건 계약에 의할 경우 일반분양은 I 및 시공사 명의로 하도록정하고 있는데(제6조 제2항), 이 사건 계약에는 시공사가 제외되어 있다.

2) 원고는 이 사건 계약 당시 조합원 분양대금 중 계약금 69,624,000원 외에 1억원을 분양권 양도에 따른 프리미엄 명목으로 추가로 지급하였고, 위 금액은 조합원 지위를 양도한 조합원에게 지급된 것으로 보이는데, 이 사건 계약이 단순한 조합가입계약 또는 일반분양권 매매계약일 경우 분담금 또는 매매대금 이외에 위 1억 원의 프리미엄을 추가로 지급할 이유가 없어 보인다.

3) 비록 이 사건 계약서 말미의 당사자 서명란 아래에 '이 사건 계약서는 원고의이 사건 조합원으로서의 자격 및 의무사항과 무관함'이라고 기재되어 있으나, 앞서 본사정 및 이 사건 계약서의 명칭, 조합원 자격(제3조), 조합원 분담금(제4조), 조합원의탈퇴 및 환불(제9조) 등의 조항에 비추어 볼 때, 위 내용만으로 이 사건 계약을 일반분양권 매매계약으로 볼 수는 없다.

나. 기망행위로 인한 불법행위 주장에 관하여

1) 피고 E에 대하여

가) 원고가 이 사건 조합의 기존 조합원으로부터 조합원의 지위 및 분양권을 양 도받기 위하여 I으로부터 위임받은 피고 E과 이 사건 계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 계약 당시 원고의 주장과 같이 조합원의 지위 및 분양권을 양도할조합원이 존재하지 않았음에도 피고 E이 원고에게 조합원의 지위 및 분양권을 양도할조합원이 존재한다고 기망하였다고 인정할 증거가 없다.

비록 원고의 주장과 같이 피고 E이 원고에게 조합원 지위 양도와 관련하여 양 도인의 인감증명서가 첨부된 양도계약서 및 권리의무승계 계약서를 교부하지 아니하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고는 조합원 지위 및 분양권을 양수하되, 다만 그방식을 기존 조합원과 양도•양수계약을 체결하는 것이 아니라 그 조합원을 대신하여이 사건 조합의 조합원으로 가입하는 형식으로 하여 이 사건 계약을 체결한 것이므로,위 양도계약서 및 권리의무승계계약서를 교부받지 못하였다고 하더라도 이 사건 계약에 따라 조합원의 지위 및 분양권을 얻을 수 있는 기회가 상실된다고 볼 수도 없어,원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 피고 E이 원고를 기망하였다고 볼 수 없다.

나) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고,이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는것이다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도967 판결 등 참조).

갑 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 조합의 규약에서 도 조합설립인가신청일 현재 서울특별시에 6개월 이상 거주하여 올 것을 조합원의 자격요건으로 정하고 있는 사실(제8조 나호), 원고는 1974. 2. 4,부터 2014. 7. 15.경까지경상남도 진주시에서 계속하여 거주하여 온 사실을 인정할 수 있다.

이에 비추어 보면 조합원의 자격요건은 이 사건 계약의 효력에 영향을 미치거나 원고가 이 사건 계약에 따른 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 사항으로서, 만약 원고가 그와 같은 사정을 계약 체결 당시 고지받았더라면 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이 경험칙상 명백한 경우라고 보아야 하므로, I으로부터 이 사건 체결 권한을 위

임받은 피고 E은 이 사건 계약을 체결하기 전에 원고에게 이 사건 조합의 조합원 자 격요건이 존재함을 고지할 신의칙상 의무가 있다고 보아야 한다.

그러나 피고 E이 원고가 이 사건 조합의 가입 자격요건을 구비하지 못하였음을 '알면서도' 원고에게 이 사건 조합의 가입요건을 고지하지 아니하였다고 인정할 증거가없으므로, 피고 E이 원고에게 이 사건 조합의 가입요건을 고지하지 아니하였다고 하더라도 이를 부작위에 의한 기망행위로 볼 수 없다.

다) 따라서 피고 E이 원고를 기망하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아 가 살필 필요 없이 이유 없다.

2) 피고 B, C, D에 대하여

피고 B, D가 이 사건 계약 당시 조합원의 지위를 양도할 조합원이 존재하지 않았 다거나 원고가 조합원 자격요건을 충족하지 못하였음을 알면서도 원고를 기망하여 이사건 계약을 체결하도록 하였음을 인정할 증거가 없다.

또한 원고가 교부받지 못하였다고 주장하는 양도인의 인감증명서가 첨부된 양도계 약서 및 권리의무승계계약서는 이 사건 계약 당사자 또는 양도인이 원고에게 제공할의무가 있음은 별론으로 하더라도 피고 B, D에게 이를 제공할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원고가 위 양도계약서 및 권리의무승계계약서를 제공받지 못하였다고 하더라도 이를 피고 B, D의 기망행위로 볼 수 없다.

따라서 피고 B, D의 기망행위를 전제로 한 원고의 피고 B, C, D에 대한 위 주장 은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3) 피고 F, G에 대한 주장에 관하여

이 사건 계약의 명의인이 원고, 피고 F이 대표이사로 있는 I, 피고 G가 조합장으

로 있는 이 사건 조합인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실에 의하면 I으로부터 위임을 받은 피고 E이 이 사건 계약 체결을 진행하였을 뿐 피고 F, G가 이 사건 계약체결과정에 직접 참여하지 않았던 것으로 보이고, 달리 피고 F, G가 이 사건 계약 체결 과정에서 원고의 주장과 같은 기망행위를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 피고 F, G에 대한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 기타 위법행위로 인한 불법행위 주장에 관하여

1) 관련법리

공인중개사법 제2조는 중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거 래당사자간의 매매•교환•임대차 기타 권리의 득실•변경에 관한 행위를 알선하는 것을말한다고 규정하고, 법 제3조는 그 중개대상물로 1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물,

3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건을 규정하고 있는바, 법 제3조에서 말하는건물에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함되므로 아파트의특정 동•호수에 관하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후 그에 관한 매매등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당하나, 아파트 추첨기일에 신청을 하여 당첨되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 입주권은 법 제3조에서 말하는 중개대상물에 해당하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다23682 판결등 참조).

다만 특정 동• 호수에 관하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결되지는 아니 하였다고 하더라도, 장차 예정된 동 • 호수의 추첨이 분양 대상으로 정하여져 있는 세대들을 특정 피분양자에 대한 분양 목적물로 확정하여 주는 절차에 불과하고 피분양자가 아파트를 분양받는 것 자체는 당연히 보장되는 것으로 되어 있을 뿐만 아니라 대상

아파트 전체의 건축이 완료됨으로써 분양 대상이 될 세대들이 객관적으로 존재하여 분 양 목적물로의 현실적인 제공 또한 가능한 상태에 이르렀다면 분양 대상물이 구체화되었다고 할 것이어서, 이에 관한 거래를 중개하는 것 또한 공인중개사법이 중개대상물로 정한 '건축물'에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다62601판결 등 참조).

2) 판단

이 사건 계약의 목적물인 조합원 지위 및 분양권은 원고가 이 사건 계약에 따라 이 사건 조합의 조합원으로 된 후 이 사건 조합이 추진하는 이 사건 아파트 신축사업이 진행되고 이 사건 조합의 동 • 호수 추첨이 실시될 경우 장차 전용 85㎡이하 아파트를 분양받을 수 있는 지위 또는 권리에 불과할 뿐 분양대상이 될 아파트의 동 • 호수가특정된 것이 아니어서 구체적으로 특정되지 않은 추상적인 권리에 불과하고, 비록 장차 예정된 동 • 호수의 추첨이 분양 대상으로 정하여져 있는 세대들을 조합원에 대한분양 목적물로 확정하여 주는 절차에 불과하고 피분양자인 원고가 아파트를 분양받는것 자체는 당연히 보장되는 것이라고 하더라도, 이 사건 계약 당시 이 사건 아파트 신축사업에 대한 사업계획승인 신청도 이루어지지 않아 분양 목적물의 현실적인 제공이가능한 상태도 아니었으므로, 이 사건 계약의 목적물은 공인중개사법이 정한 중개대상물인 '건축물'에 포함된다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 주장과 같이 피고 B, D, E이 이 사건 계약 체결에 관여하였다고 하 더라도, 이를 공인중개사법에서 정하는 중개행위로 볼 수 없으므로, 피고 B, D, E이 중개행위를 하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로, 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같 이 판결한다.

재판장 판사 김기영

판사 박현경

판사 이근철