1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송 총비용은 원고의 대표자로 표시된...

1. 원고의 주장 피고는 서울로 이주한 1988. 이후 원고 종중의 선조 시제에 전혀 참석하지 않았을 뿐만 아니라, 원고 종중의 공동선조가 안치된 분묘 2기(이 사건 토지 중 별지 감정도 표시 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄴ부분 및 ㄷ부분 116㎡, 이하 ‘이 사건 분묘’라고 한다)에 대한 수호, 관리를 하지 않고 시제봉행 의무를 거부 내지 방기하였는바, 피고에게는 선조 제사를 주재할 의사나 능력이 없고, 그에 따라 원고 종중이 비용을 마련하여 1990. 이후부터 지금까지 시제봉행과 이 사건 분묘에 대한 수호, 관리를 전적으로 맡아 오고 있으므로, 종손인 피고에게는 제사주재자로서의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있으며, 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권은 원고 종중에게 있다.

그런데도 피고가 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 이후부터 위 토지를 처분하고자 원고 종중의 분묘기지권을 부인하면서 이 사건 분묘를 굴이하려는 의도를 드러내고 있으므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권이 원고에게 있다는 확인을 구한다.

2. 본안 전 항변에 관한 판단 피고는, 이 사건 소가 원고 종중의 적법한 총회 결의 없이 제기된 것이어서 부적법하다고 주장한다.

총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 종중이 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 종중 총회의 결의를 거쳐야 한다.

종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이...