서울고등법원 2016.2.4. 선고 2015누61193 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 제4면 제14행부터 같은 면 제19까지를 아래와 같이 변경하고, 같은 면 제20행의 "2)"를 "3)" 으로, 제6면 제 11 행의 "3)'을 "4)'로 각 변경하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다(원고는 피고를 대리하여 당심법원의 변론기일에 출석한 피고 소송대리인의 자격을 다투고 있으나, 피고가 2015. 10. 28. 당심법원에 제출한 소송위임장의 기재에 의하면, 피고가 법무법인 B을 소송대리인으로 선임하였음을 충분히 인정할 수 있으므로 법무법인 B 소속의 담당변호사는 당심법원의 변론기일에 피고를 대리하여 출석하고 피고를 대리하여 소송행위를 할 수 있다. 또한 원고는 제1심법원이 원고에게 변론가회를 주지 않고 무변론으로 판결한 것이 위법하다는 취지의 주장도 하나, 행성소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제219조에 의하면, 원고의 소가 부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우에 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있는바, 제1심 법원의 판시 내용을 위 규정 내용에 비추어 볼 때 무변론으로 원고의 소를 각하한 제1심법원의 판단이 위법한 것으로 보이지도 않는다).

『1) 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 바(행정소송법 제13조 제1항), 원고는 전남대학교 총장이 원고에게 한 정부포상 추천 거부행위의 취소를 구하면서도 그 피고를 전남대학교 총장으로 하지 않고 교육부장관으로 하여 위 추천 거부행위의 취소를 구하고 있으므로, 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이다.

2) 전남대학교 총장의 거부행위에 대한 취소를 전남대학교 총장이 아닌 피고에게 구하는 것을 "피고는 전남대학교 총장이 2012. 2.경 정년퇴임 시 취한 정부포상 추천 거부를 취소하라."는 내용으로 선해한다고 하더라도, 이는 이른바 의무이행소송에 해당한다고 할 것인데, 현행 행정소송법의 해석상 행정소송법 제3조에 규정된 종류 이외에 다른 형태의 행정소송은 허용되지 않고(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 참조), 의무이행소송은 행정소송법 제3조가 열거한 행정소송의 종류 중 어느 하나에 해당하지 않으므로 이 사건 소는 행정소송법상 허용되지 아니하는 형태의 소송에 해당한다.」

2. 결론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하디로 원고의 힘소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.