2006가단31695 부당이득금반환

이ㅇㅇ (59년생, 남)

소송대리인 법무법인 동인

담당변호사 허기원

소송복대리인 변호사 현창곤

1. 갑 (42년생, 남)

소송대리인 법무법인 한라

담당변호사 고석상

2. 을 (51년생, 남)

소송대리인 변호사 문성윤

2008. 4. 16.

2008. 5. 7

1. 피고들은 연대하여 원고에게 47,570,000원 및 이에 대하여 2004. 12. 15.부터 2006. 12. 21.까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가 . 원고는 서귀포시 대정읍 인성리 ○○○(이하 ' 이 사건 토지'라 한다) 의 원래 소유 자이던 사람이고, 피고 갑은 '모부동산라는 상호로 공인중개사업을 하던 사람, 피고 을은 위 '모 부동산' 의 중개보조원으로 종사하던 사람이다.

나. 원고는 2004. 11. 4. 경 피고 갑의 중개로 설이 외 2인에게 이 사건 토지를 매매대 금 2억 7,000만원에 매도하는 계약(갑 제1호증, 이하 ' 이 사건 매매계약'이라 한다) 을 체결하였다.

다. 한편, 이 사건 매매계약서 (갑 제1호증)에는 중개대상물 확인·설명서가 첨부되어 있는데, 그 확인· 설명서상 상기 주소지 내의 묘지 3기는 모 부동산에서 이장처리함을 책임진다' 는 기재가 있고, 그 확인·설명서 하단에 매도인인 원고의 무인과 매수인인 설 ○의 도장이 날인되어 있으며, 중개업자란에 모부동산, 갑' 이라는 기재가 명시되어 있다.

라 . 원고는 이 사건 계약당일인 2004. 11. 4. 피고 을에게 부동산 컨설팅 비용 명목으 로 1,000만원(갑 제2호증의 1)을 지급하였고, 잔금지급기일인 2004. 12. 15. 이○동에게 이 사건 토지상에 존재하는 묘지 3기의 이장비 명목으로 4,000만원 (갑 제2호증의 2) 을 각 지급하였다.

마. 이○동은 2005. 10. 9. 사망하였다.

바. 이 사건 변론 종결일 현재, 이 사건 토지의 매수인 설○은 위 토지에 관하여 2004. 12. 15. 매매를 원인으로 한 제주지방법원 서귀포등기소 2004. 12. 15. 접수 제 55405호 소유권이전등기를 경료하였고, 이 사건 토지상의 분묘 3기는 아직 이장되지 아니하였다.

【인정근거】 일부 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제8 내지 29호증(각 가지번호 포함) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고가 모 부동산 측에 지급한 총 5,000만원은 그 명목 여하를 불구하고 모두 실 질상 부동산 중개수수료이므로 법정중개수수료율을 초과한 금액인 4,757만원은 피고들 이 연대하여 부당이득으로서 반환하여야 하고 만일 그 수수된 금원 중 4,000만원이 망 이○동에게 지급된 묘지 이장비라 할지라도, ① 이는 우선 피고들이 묘지를 이장할 의 사나 능력이 없었음에도 불구하고 마치 그러한 의사나 능력이 있는 것처럼 원고를 기 망하여 원고로부터 그 묘지 이장 처리 비용으로 4,000만원을 편취하였으므로 이는 피 고들 및 망 이○동의 공동불법행위에 해당하여 그 편취금액 4,000만원의 반환의 연대 책임이 있고, ② 위 행위를 망 이○동의 단독행위로 본다고 하더라도 망 이○동의 원 고에 대한 기망 및 편취라는 불법행위에 대하여 공인중개사인 피고 갑은 피용자인 망 이○동의 행위에 대하여 사용자 책임을 지거나, 또는 망 이○동으로 하여금 ‘모 부동 산' 이라는 상호를 사용하게 한 명의대여 책임을 지며, ③ 위 불법행위 책임 이외에도 피고들은 원고로부터 묘지 이장 사무를 위임받았음에도 불구하고 그 묘지 이장 사무를 처리하지 아니하였으므로, 원고에게 그 사무처리비용으로 받은 4,000만원의 묘지 이장 비를 부당이득으로서 반환하거나, 채무불이행에 따른 손해배상금으로서 반환하여야 한 다는 취지로 주장한다.

나. 판단

(1) 전제되는 사실관계

원고의 피고들에 대한 주장을 판단하기에 앞서, 원고는 피고 을에게 지급한 1,000만원 및 망 이○동에게 지급한 4,000만원이 모두 그 명목 여하에 관계없이 부동산 중개료로 수수된 금원이라고 주장하므로 그 실질에 대하여 살펴보건대, 원고가 피고 갑이 운영하는 ‘모 부동산' 의 중개보조인인 피고 을에게 ‘부동산 컨설팅 비용 명목으 로 지급한 1,000만원이 부동산 중개료인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 망 이이 동에게 지급한 4,000만원의 금원의 성격에 관하여 보면, 앞서 든 각 증거에 의할 때 , ① 망 이○동이 원고에게 교부한 영수증에는 4,000만원을 이 사건 토지의 묘지이장비 로 명시하여 지급받은 점, ② 원고도 이 사건 토지의 매수인인설이토지 지상에 묘 지가 있으면 위 토지를 매수하지 않겠다고 하자 그 묘지 이장사무를 위임하면서 그 비 용 명목으로 4,000만원을 지급한 사실이 인정되므로, 원고가 망 이○동에게 지급한 4,000만원은 부동산 중개수수료 명목이 아니라 이 사건 토지상의 묘지 이장비로 용도 를 특정하여 지급한 돈이라 보아야 한다 .

(2) 초과 부동산 중개 수수료 반환 청구 부분

1 (가) 원고가 피고 갑이 운영하는 모 부동산' 의 중개로 이 사건 토지를 매도한 사실 및 그 중개수수료 명목으로 피고 갑의 중개보조인인 피고 을에게 부동산 컨설팅 비용으로 1,000만원을 지급한 사실은 각 앞서 본 바와 같다.

(나) 한편, 앞서 판단한 바와 같이 원고가 피고 을에게 그 부동산 컨설팅 비용으 로 지급한 1,000만원은 결국 부동산 중개수수료라 할 것인데, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률' 로 전문 개 정되기 전의 것)상 부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한 도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효인바(대법원 2007. 10. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 참조), 구 부동산중개업법 제20조 제1항은 중개업자는 중개업무 에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다고 규정하고 있고, 제2항은 중 개업자는 제17조 제1항의 규정에 의한 중개대상물의 권리관계 등의 확인에 소요되는 실비를 받을 수 있다고 규정하고 있으며, 제3항은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 수수 료 및 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 특 별시 · 광역시 또는 도의 조례로 정한다고 규정되어 있으며, 한편, 제주도 부동산 중개 수수료 및 실비의 기준과 한도 등에 관한 조례 (이하 '이 사건 조례'라고 한다 ) 에 의하 면, 일반주택을 제외한 중개대상물인 경우, 부동산중개수수료는 매매가의 0.2 % 내지 0.9 % 의 한도 내에서 중개의뢰인과 중개업자 사이의 상호계약에 따른다고 규정되어 있 다. 따라서, 위 법리와 관련규정들을 종합해 보면, 이 사건 조례에 의할 때, 이 사건 토 지의 중개수수료는 위 조례의 상한인 매매가의 0.9 % 로 계산하여도 그 금액이 243만원 (= 2억 7,000만원 × 0.9%)을 초과하여서는 아니될 것임에도 원고와 피고 을이 약정한 이 사건 토지의 중개수수료는 1,000만원에 이르렀으므로, 그 초과부분인 757만원 상당 의 부동산 중개료 수수약정은 사법상 그 효력이 없다고 할것이고, 구 부동산중개업법 제6조 5항에서는 '중개업자가 고용한 공인중개사 및 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다' 고 규정하고 있으므로, 피고 갑은 피고 을을 고용한 중 개업자로서, 피고 을은 중개보조원으로서 연대하여 원고에게 초과 수수된 부동산 중개 료 757만원에 관하여 부당이득 반환책임을 진다.

(다) 이에 대하여, 피고들은 원고가 법정 중개수수료율을 초과하는 것을 잘 알면 서도 피고 을에게 부동산 중개수수료로 1,000만원을 지급하였으므로 피고들은 그 초과 분 수수료 757만원의 반환의무가 없다고 주장하나, 원고가 이 사건 토지의 법정 중개 수수료가 243만원에 불과함을 그 수수료 지급 당시 알았고 그 법정 수수료를 초과한 부동산 중개료 수수약정의 효력이 사법상 무효임을 알았음에도 불구하고 피고 을에게 초과분 수수료를 지급하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유없다.

(3) 묘지 이장비 4,000만원의 반환 청구 부분

(가) 망 이○동이 원고로부터 이 사건 토지 지상에 존재하는 묘지 이장비 명목으 로 4,000만원을 수수하면서 원고에게 “모부동산 이동 ” 의 명의로 영수증 (갑 제2호증 의 2)을 작성하여 준 사실 및 피고 갑의 중개에 의한 원고와 설이 외 2인 사이의 이 사건 매매계약서에 첨부된 중개대상물 확인·설명서상에는 “상기 주소지 내의 묘지 3기 는 모 부동산에서 이장처리함을 책임진다” 는 명시적 기재가 되어 있는 사실, 한편 이 사건 토지 지상의 묘지 3기는 이 사건 변론종결일 현재까지도 이장되지 아니하고 계속 남아 있는 사실은 각 앞서 살펴본 바와 같다 .

(나) 또한, 앞서 든 각 증거 및 갑 제15 내지 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 망 이○동은 모이 부동산의 공인중개사나 등록된 중개보조인 은 아니나 피고 갑과 상당 기간 알고 지내면서 서울 지역의 매수자들과 제주 지역의 부동산 매도자들을 연결해 주는 역할을 하여 왔던 사실(갑 제26호증의 기재 참조), ② 이 사건 토지도 이○동이 서울에 거주하는 매수인설을 물색하여 피고 을을 통하여 매도인인 원고와 사이에 부동산 매도조건에 관한 구체적 협의를 하였고, 부동산 매매 계약은 공인중개사인 피고 갑을 통하여 체결한 사실, ③ 한편, 이 사건 토지의 매매계 약 당시 매수인설이 이 사건 토지 지상의 묘지 3기를 이장하지 아니하면 위 토지를 매입하지 아니하겠다고 하자 피고 을 및 이○동은 피고 갑이 동석한 자리에서설에 게 이미 묘지주들로부터 이장에 관한 약속을 모두 받았다고 말하며, 묘지 이장은 모이 부동산에서 책임지겠다고 확약하여 이 사건 매매계약이 체결되고 그 중개대상물 확인· 설명서상에 묘지 이장에 관한 모 부동산의 확약이 기재된 사실(갑 제27호증 참조), ④ 다른 한편, 원래 원고는 이 사건 토지의 매도를 의뢰하면서 피고 을에게 위 토지의 중개료 명목으로 1억 500만원을 지급하기로 약속한 후 그 금액 상당의 현금보관증을 작성하여 주었는데, 원고가 매매계약 체결 이후 그 중개료에 대해 금액이 너무 과다하 다고 항의하며 이미 피고 을에게 지급한 부동산 컨설팅 비용 1,000만원 이외에는 더 지급할 수 없다고 하자,이동 및 피고 을이 이 사건 매매계약의 중도금 지급일 무렵 원고를 모○ 부동산 사무실로 불러 매매계약이 유지되려면 청명때까지 묘지를 이장하 여야 한다며 원고에게 묘지 이장비 6,000만원을 요구한 사실, ⑤ 이에 원고는 묘지 이 장비를 4,000만원으로 협의한 후 이동에게 액면 4,000만원의 현금보관증을 작성하여 주고, 기존의 1억 500만원짜리 현금보관증을 돌려받아 파기한 후 이 사건 잔금 지급일 인 2004. 12. 15. 망 이○동에게 묘지 이장비로 4,000만원을 지급한 사실을 각 인정할 수 있다.

다 위 인정사실을 종합해 보면, 망 이○동 및 피고 을은 이 사건 토지 매매계 약의 중개사무소인 모 부동산의 명의로 원고로부터 이 사건 토지 지상의 묘지 이장 사무를 공동으로 위임받았고, 다만 이○동만이 원고로부터 그 위임 사무 처리 비용 4,000만원을 지급받았으며, 이 사건 매매계약의 중개대상물 확인 설명서에 ' 이 사건 토 지 내의 묘지 3기를 모 부동산에서 이장처리함을 책임진다' 는 취지의 기재를 하고 그 와 일체로 된 부동산 매매계약서에 공인중개사로서 피고 갑이 날인한 이상 피고 갑 또 한 원고 및 이 사건 토지의 매수인인설에대하여 원고의 위임 사무인 묘지 이장 사 무를 피고 을 및 이○동과 공동으로 인수하였다고 할 것인바(비록 피고 갑이 그 묘지 이장사무를 인수할 당시인 이 사건 매매계약 체결일에는 원고와 망 이○동 사이의 묘 지 이장 사무 위임 및 그 비용에 관한 구체적 협의가 이루어 지지 않았던 때이기는 하 나, 피고 갑이 묘지 이장은 모 부동산에서 이장처리함을 책임진다고 확약한 점 , 매수 인인설이묘지 이장 없이는 부동산을 매수하지 않겠다고 요구한 점 등에 비추어 보 면, 적어도 이 사건 매매계약일 당시 중개업자인 피고 갑으로서는 매도인 또는 매수인 측으로부터 그 사무처리에 필요한 비용을 받아 묘지 이장 사무를 책임지고 처리완료하 겠다는 의사를 표시한 것으로 보이고, 이후 원고로부터 이 사건 토지의 사실상 중개보 조인으로서 활동한 망 이○동이 묘지 이장 사무를 위임받고 그 비용을 지급받은 이상 피고 갑도 묘지 이장 사무의 위임에 따른 의무를 추후 인수한 것으로 보아야 할 것이 다), 이 사건 변론 종결일 현재 이 사건 토지 상에 묘지 3기가 이장되지 아니하고 그대 로 남아 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들은 원고로부터 위임받은 묘지 이 장 사무를 불이행하였다고 할 것이어서 피고들은 연대하여 원고에게 그 위임 사무 처 리 불이행으로 인한 손해를 배상하여야 할 것인데, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 원고가 묘지 이장 사무처리비용으로 망 이○동에게 지급한 4,000만원 및 그에 관한 법정 이자 상당액이라 할 것이다(피고들의 원고에 대한 채무불이행에 따른 손해배상책 임을 인정한 이상, 이와 선택적 관계에 있는 원고의 추가적 주장에 대하여는 더 나아 가 살피지 아니한다).

다. 소결론

따라서, 피고들은 연대하여 원고에게 4,757만원 (= 243만원 + 4,000만원) 및 이에 대 하여 원고가 구하는 바에 따라 원고가 망 이○동에게 묘지 이장비 4,000만원을 지급한 날인 2004. 12. 15.부터 피고들에 대한 이 사건 소장 부본의 최후 송달일인 2006. 12 . 21.까지는 민법 소정의 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20% 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

정진아