원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 (유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 1인)

분당세무서장 외 3인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김재방)

2015. 4. 3.

1. 피고들이 별지 목록 처분일란 기재 각 해당 일자에 원고란 기재 각 해당 원고에 대하여 한 세액란 기재 각 해당 금원의 증여세 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 엔에이치엔 주식회사(이하 ‘NHN’이라고만 한다)는 2004. 10. 26. 그 게임사업부문을 분사하여 비상장법인인 엔에이치엔게임스 주식회사(이하 ‘NHN게임스’라고만 한다)를 설립하였다.

나. NHN은 NHN게임스의 설립 당시 총 발행주식 40만 주(1주당 액면가 및 납입가액 각 5천 원, 이하 모두 1주당 가액을 뜻한다)를 모두 인수하고, 2005. 4. 12. 총 추가발행주식 20만 주(액면가 5천 원, 납입가액 5만 원)를 인수하여 NHN게임스의 설립시부터 아래에서 보는 2006년 유상증자시까지 그 발행주식을 모두 소유한 단독주주였다.

다. NHN게임스는 2006. 2. 21. 상법 제418조 제2항 이 정한 제3자 배정 방식으로 그 임직원인 원고들에게 신주인수권을 부여하여 유상증자를 실시하고(액면가 및 납입가액 각 5천 원), 2007. 6. 5. 같은 방식으로 원고 1에게 신주인수권을 부여하여 유상증자를 실시하였는데(액면가 5천 원, 납입가액 7천 원), 위 각 유상증자를 전후한 NHN게임스의 주주 변동 내역은 아래 [표1]과 같고, 원고들의 NHN게임스에서의 직위 및 근무 기간 등은 아래 [표2]와 같다(이하 위 각 유상증자를 통틀어 ‘이 사건 유상증자’라 하고, 그 중 일부를 칭할 때에는 실시연도별로 특정하며, 원고들이 인수하여 취득한 주식을 통틀어 ‘이 사건 주식’이라 한다).

라. NHN게임스의 총 자본금 및 주주 지분 비율은 2007년 유상증자시부터 아래에서 보는 이 사건 흡수합병시까지 그대로 유지되었으나, 2009. 1. 실시된 주식분할(액면가를 500원으로 인하)에 따라 원고들을 비롯한 주주들의 주식수가 10배 증가하였다.

마. 한편 NHN게임스는 2008. 5. 28.부터 같은 해 10. 24.까지 아래 [표 3]과 같이 총 약 478억 원을 지급하고, 코스닥상장법인인 주식회사 웹젠(이하 ‘웹젠’이라고만 한다)의 주식 3,080,565주를 매수하여 웹젠의 최대주주(지분율 23.74%)가 되었는데, 당시 위 주식 매수자금을 마련하기 위하여 NHN에 총 250억 원 상당의 전환사채(이하 ‘이 사건 전환사채’라 한다)를 발행하였고, NHN은 이를 인수하였다.

바. 그 후 웹젠은 2010. 7. 7. 그 최대주주이던 NHN게임스를 흡수합병하였는데(이하 ‘이 사건 흡수합병’이라 한다), 위 흡수합병 당시 NHN게임스의 주식 1주당 웹젠의 주식 1.57262712주를 배정하기로 하였고, 그에 따라 원고들은 웹젠의 주식 9,401,872주(원고 1), 220,639주(원고 2), 157,262주(원고 3), 188,715주(원고 4)를 각 배정받았다.

사. 서울지방국세청장은 2011. 9. 30.부터 2013. 6. 20.까지 웹젠에 대하여 주식변동조사를 실시한 뒤 원고들이 NHN이 NHN게임스의 최대주주일 당시 실시된 이 사건 유상증자에서 이 사건 주식을 인수한 후 5년 이내에 이 사건 흡수합병에 따라 합병법인인 웹젠의 주식을 배정받아 그 가액이 증가된 것은 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라고만 한다) 제41조의5 제1항 또는 상증세법 제2조 제3항 이 정한 과세요건에 해당한다고 보아, 원고들의 각 해당 주소지 관할세무서장인 피고들에게 과세자료를 통보하였다.

아. 그 후 피고들은 별지 목록 처분일란 기재 각 해당 일자에 원고들에게 세액란 기재 해당 금액의 증여세 부과처분을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 증여세 부과 처분’이라 한다).

자. 원고들은 이 사건 증여세 부과 처분에 불복하여 별지 목록 청구일란 기재 해당 일자에 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 결정일란 기재 해당 일자에 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7, 9, 13호증, 을 제1, 2, 3호증(이상 가지번호 있는 것은 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 증여세 부과 처분의 적법 여부

가. 판단 방법

피고는 이 사건 증여세의 과세요건 중 ‘증여’ 사실의 존재와 관련하여 상증세법 제41조의5 제1항 , 상증세법 제2조 제3항 을 각각 주위적·예비적 근거법령으로 제시하였다.

그리고, 상증세법 제2조 제3항 도 그 과세요건사실이 갖추어지는 이상 과세근거법령이 될 수 있다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2008두17882 판결 참조).

그런데, 원고들은 위 각 법령에서 정한 과세요건사실이 존재하지 아니하여 이 사건 증여세 부과 처분이 위법하다고 다투고 있다.

이와 같이 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 과세관청에게 있으므로( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011두22075 판결 , 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두24495 판결 ), 이하에서는 위 각 법령이 정한 과세요건 중 증여 사실이 존재하는지 여부에 대하여 살펴본다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 상증세법 제41조의5 제1항 이 정한 증여 요건 사실 존재 여부

(1) 판단순서

상증세법 제41조의5 제1항 은 “최대주주등과 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 법인이나 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인과 합병됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.”고 규정하고 있다.

따라서 과세관청이 상증세법 제41조의5 제1항 을 근거로 과세처분을 하려면 다음과 같은 요건이 충족되어야 한다(순차로 ‘ 내지 요건’이라 한다).

수증자가 최대주주등과 특수관계에 있는 자일 것

㉮ 수증자가 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득하거나 ㉯ 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득하거나 다른 법인의 주식등을 취득한 경우일 것

수증자가 그 주식등을 증여일등으로부터 5년 이내에 해당 법인 또는 다른 법인이 특수관계에 있는 주권상장법인과 합병됨에 따라 그 가액이 증가하였을 것

그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻었을 것

논리적으로 선행 과세요건에 대한 입증이 이루어지지 않는다면 후속 과세요건들에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 상증세법 제41조의5 제1항 을 근거로 한 과세처분은 위법하게 되므로, 아래에서는 위 내지 요건에 대하여 차례로 검토한다.

(2) 요건 충족 여부

(가) NHN이 상증세법 제41조의5 제1항 이 정한 최대주주등에 해당하는지 여부

상증세법 제41조의5 제4항 에 의하여 준용되는 상증세법 제41조의3 제1항 은 그 본문에서 “기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 상증세법 제41조의3 및 제41조의5 에서 말하는 ‘최대주주등’이라고 한다”고 규정하면서 제1호 에서 ‘ 제22조 제2항 의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자’를 규정하고 있고, 상증세법 제22조 제2항 은 ‘ 제1항 의 규정에 의한 금융재산에는 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자가 보유하고 있는 주식 또는 출자지분은 포함되지 아니한다’라고 규정하고 있다.

그리고 위 각 법률 규정의 위임을 받은 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제19조 제2항 은 본문에서 “ 법 제22조 제2항 에서 ‘대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자’라 함은 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다) 1인과 다음 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주등을 말한다.”라고 규정하면서 제3호 에서 ‘재정부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원을 포함한다)과 다음 각 목의 1의 관계에 있는 자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사·사업방침의 결정등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자’라고 규정하고, 가목에서 ‘기업집단소속의 다른 기업’이라고 정하고 있다.

위 각 규정의 문언, 내용 및 취지 등을 종합하면, 구 상증세법 제41조의5 제1항 , 시행령 제19조 제2항 제3호 가목 의 ‘최대주주등’이 되려면, ㉠ 재정경제부령이 정하는 기업집단의 소속기업 또는 당해기업의 임원일 것, ㉡ 그가 보유하고 있는 주식과 위 기업집단에 소속된 다른 기업의 보유주식을 합하여 그 합계가 가장 많을 것, ㉢ 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있을 것이라는 세 가지 요건이 갖추어져야 한다.

이 사건으로 돌아와 보건대, ㉠ 이 사건 유상증자 당시 NHN과 NHN게임스가 재정경제부령이 정하는 기업집단에 소속되어 있었음은 원고가 이를 명백히 다투지 않고, ㉡ 위 인정사실에 의하면, 위 유상증자 당시 NHN이 NHN게임스의 최대주주였음은 명백하며, ㉢ NHN이 NHN게임스의 최대주주일 뿐만 아니라 당초 그 게임사업부문을 분사하여 NHN게임스를 설립하였던 점에 비추어 보면, NHN이 NHN게임스의 경영에 관한 미공개 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다는 점도 넉넉히 인정할 수 있다.

따라서 NHN은 상증세법 제41조의5 제1항 , 시행령 제19조 제2항 제3호 가목 이 정한 ‘최대주주등’에 해당한다고 할 것이다.

(나) 원고들과 NHN이 상증세법 제41조의5 제1항 소정의 특수관계에 있는지 여부

상증세법 제41조의5 제2항 은 같은 조 제1항 의 규정에 의한 ‘최대주주등과 특수관계에 있는 자의 범위를 대통령령에 위임한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 제정된 시행령 제31조의8 제2항 , 제31조의6 제1항 은 ‘주주등 1인과 시행령 제19조 제2항 각호의 1 의 관계에 있는 자’를 특수관계인으로 규정하고 있다.

위와 같이 특수관계인에 대하여 상증세법 제41조의5 제1항 은 “ 최대주주등과 특수관계에 있는 자”라고 규정하고 있고, 시행령 제31조의8 제2항 , 제31조의6 제1항 도 “ 주주등 1인과 시행령 제19조 제2항 각호의 1 의 관계에 있는 자”라고 규정하고 있으므로, 그 문언상 최대주주등을 기준으로 하여 그와 시행령 제19조 제2항 각호의 1 의 관계에 있는 자만이 특수관계자에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2011. 7. 21. 선고 2008두150 판결 취지 참조).

한편, 시행령 제19조 제2항 은 제2호 에서 특수관계인의 하나로 ‘사용인’을 정하고 있는데, 그 사용인에는 최대주주등이 30% 이상 출자하고 있는 회사의 사용인도 포함된다고 봄이 타당하다( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2011두6899 판결 참조).

이 사건 유상증자 당시 원고들이 NHN게임스의 임직원으로서 NHN게임스와 위임, 고용 관계를 맺고 있었던 사실, NHN이 위 유상증자 당시 NHN게임스의 지분을 30% 이상 보유하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사실관계를 앞서 든 법리에 비추어 보면, 원고들은 위 유상증자 당시 최대주주인 NHN을 기준으로 하여 NHN이 30% 이상 출자한 법인인 NHN게임스의 사용인이었으므로, 원고들은 NHN과 시행령 제19조 제2항 제2호 에서 정한 특수관계에 있었다.

(다) 소결론

NHN은 상증세법 제41조의5 제2항 이 정한 최대주주등에 해당하고, 원고들과 NHN은 상증세법 제41조의5 제1항 , 시행령 제19조 제2항 제2호 소정의 특수관계에 있으므로, 위 요건은 충족되었다고 할 것이다.

(3) 요건 충족 여부

(가) 당사자의 주장 및 쟁점

원고들은, 원고들이 이 사건 유상증자 당시 직접 자금을 출연하여 신주인수대금을 납입하고 NHN게임스로부터 NHN게임스의 주식을 취득하였으므로, 최대주주(NHN)로부터 해당 법인(NHN게임스)의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득하였다고 볼 수 없고, 최대주주(NHN)로부터 증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자(NHN 이외의 제3자)로부터 해당 법인(NHN게임스)의 주식등을 취득하거나 다른 법인(NHN게임스 이외의 다른 법인)의 주식등을 취득한 경우에도 해당하지 않는다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 상증세법 제41조의5 제3항 은 상증세법 제41조의5 제1항 에 관하여 상증세법 제41조의3 제6항 을 준용하고 있고, 상증세법 제41조의3 제6항 은 ‘ 제1항 을 적용할 때 주식등의 취득에는 신주를 포함한다’라고 규정하고 있으므로, 최대주주와 특수관계에 있는 자가 해당법인이 최대주주의 의사결정에 따라 제3자 배정 방식으로 실시한 유상증자 절차에서 직접 신주인수대금을 부담하여 신주를 인수한 경우에도 상증세법 제41조의3 제6항 이 적용되어야 하며, 설령 그렇지 않더라도 이 사건 유상증자 당시 NHN이 NHN게임스의 최대주주였고, 그 유상증자절차에서 NHN과 특수관계에 있는 원고들이 신주를 인수한 이상 상증세법 제2조 제4항 의 취지상 원고들이 그 신주인수대금을 부담하였는지 여부와 관계 없이 원고들이 최대주주(NHN)로부터 해당 법인(NHN게임스)의 주식을 유상으로 취득한 것으로 보아야 한다고 주장한다.

그렇다면 이 부분의 쟁점은, 최대주주와 특수관계에 있는 자가 해당법인이 제3자 배정 방식으로 실시한 유상증자 절차에서 직접 신주인수대금을 부담하여 신주를 인수한 경우에 있어, 일반적으로 상증세법 제41조의3 제6항 을 적용할 수 있는지, 그렇지 않다면 이 사건의 경우가 상증세법 제2조 제4항 이 정한 ‘제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우’에 해당하여 수증자인 원고들이 최대주주인 NHN으로부터 직접 이 사건 주식을 유상취득한 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 것이다.

(나) 위 쟁점에 대한 판단

상증세법 제41조의3 제6항 에서의 ‘신주의 취득’은 제1항 에서 규정하고 있는 경우(최대주주로부터 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 최대주주로부터 증여받은 자금으로 취득한 경우)와 그 실질에 있어 동일하다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 적용되어야 하고, 최대주주와 특수관계에 있는 자가 해당법인이 제3자 배정 방식으로 실시한 유상증자 절차에서 직접 신주인수대금(현물출자의 경우에는 현물이나, 이하에서는 이를 구분하지 않고 ‘자금’이라고만 한다)을 부담하여 신주를 인수한 경우에는 적용되지 않는 것이 원칙이라고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

① 상증세법 제41조의3 의 입법취지는 기업 경영에 관하여 공개되지 않은 내부정보를 이용하여 증권시장 상장에 따른 막대한 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주등이 자녀 등 특수관계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하는 경우 그 상장차익에 대하여 과세를 함으로써 고액재산가의 변칙적인 부의 세습이나 이전을 방지하기 위하여 주식의 상장으로 인하여 증가한 이익 자체를 과세대상으로 포착하여 증여세를 부과하기 위함에 있다. 그리고 상증세법 제41조의3 제6항 은 “ 제1항 을 적용할 때 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한다.”고 각 규정하고 있는데, 위 규정은 2002. 12. 18. 개정으로 신설되었다. 이는 종래에 법 제41조의3 이 최대주주로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 주식의 상장차익만을 과세대상으로 삼던 것에서 나아가 그와 동일한 경제적 효과가 있음에도 과세대상에서 제외됨으로써 조세회피수단으로 악용될 수 있는 경우를 과세대상으로 추가하고자 한 것이다. 즉, 기업의 경영에 관하여 비공개정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주는 그 특수관계인에게 자신의 주식을 직접 증여하거나 양도하지 않더라도, 주식취득 자금을 증여하거나(이 부분은 위 개정 때 과세대상으로 추가되었다), 경영권 행사를 통하여 특수관계인에게 신주발행을 하도록 함으로써 특수관계인이 상장차익을 얻게 하면서도 그에 대한 증여세 부과는 회피할 수 있으므로, 이와 같이 조세회피수단으로 악용되는 경우를 증여세 과세대상으로 추가하고자 함에 입법취지가 있다.

② 그런데 최대주주와 특수관계에 있는 자라고 하더라도 해당 법인이 실시한 제3자 배정 방식의 유상증자 절차에서 최대주주와 무관하게 자신이 직접 출연한 자금으로 주식을 취득한 경우에는 최대주주로부터 직접 취득한 주식 또는 최대주주로부터 이전받은 부를 토대로 취득한 주식의 상장차익에 대하여 과세하려는 상증세법 제41조의3 제1항 의 입법취지와는 큰 관련이 없다. 만일 위와 같은 경우에도 상장차익에 대하여 증여세를 부과하면, 최대주주 이외의 자로부터 구주를 취득하는 경우에 상증세법 제41조의3 제1항 에 따라 과세할 수 없는 것과 비교할 때 형평에 반하고, 기업집단 소속 기업의 사용인이 기업집단 소속의 다른 기업의 신주를 인수하는 모든 경우에 있어 그 상장차익을 증여세로 과세할 여지가 있게 되어 그 범위가 지나치게 확대될 수 있다.

③ 피고는, 특수관계인이 최대주주로부터 유상취득한 주식과 해당 법인의 신주발행 절차에서 해당 법인에 인수대금을 납입하고 취득한 주식은 그 대가를 지급받는 상대방이 최대주주인지 아니면 그 해당법인인지의 차이만 있을 뿐이어서 이를 달리 취급할 이유가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 조세법률주의의 원칙상 조세에 관한 법률규정은 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하며, 합리적 이유 없이 확장 또는 유추하여 해석하는 것은 허용되지 않는 것인데( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두4378 판결 , 대법원 2014. 4. 24. 선고 2012두14897 판결 등 참조), 위와 같은 사례에서 양자를 일반적으로 동일하게 취급하는 것은 ‘최대주주로부터’ 및 ‘최대주주로부터 증여받은 재산으로’라는 문언의 해석가능한 한계를 넘어서는 것이어서 받아들일 수 없다.

④ 피고는 또한, 대법원 2001. 4. 28. 선고 2008두17882 판결 , 부산고등법원 2012. 10. 31. 선고 2012누1532 판결 , 부산고등법원 2012. 10. 9. 선고 2012누2160 판결 을 원용하고 있다. 그러나, 위 대법원 판결은 증여자가 우선매수청구권을 포기하여 수증자가 자신의 지분 비율을 초과하여 우선매수청구권을 행사할 수 있게 된 사안에 대한 것인데, 이 사건에서는 피고가 증여자로 지목하고 있는 NHN이 신주인수권을 포기한 바가 없다. 또한, 위 각 고등법원 판결은 수증자가 최대주주로부터 증여( 2012누1532 )받거나 유상취득(2012누2160)한 해당 법인의 주식을 토대로 신주인수권을 행사하여 인수한 해당 법인의 주식이 상장된 사안에 대한 것이고, 이 사건에서는 원고들이 최대주주인 NHN으로부터 해당 법인(NHN게임스)의 주식을 증여받거나 유상취득한 사실 자체가 존재하지 아니한다. 따라서 위 판결들은 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

(다) 위 쟁점에 대한 판단

최대주주와 특수관계에 있는 자가 해당법인이 제3자 배정 방식으로 실시한 유상증자 절차에서 직접 신주인수대금을 부담하여 신주를 인수한 경우에 있어서도 상증세법 제2조 제4항 이 정한 ‘제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우’에 해당하여 수증자와 최대주주 사이에 직접적인 신주인수에 관한 법률관계가 성립된 것으로 보아야 할 특별한 경우(예컨대, 최대주주가 증여세 관련 규정 적용을 회피하기 위한 목적으로 해당법인에 부당한 영향력을 행사하여 제3자 배정 방식을 택하도록 하는 경우)를 이론적으로는 상정해 볼 수도 있을 것이다.

그러나, 이 사건에서 을 제1호증의 기재만으로는 그와 같은 특별한 사정의 존재를 입증하기에 부족하고, 달리 이를 입증할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 갑 제3 내지 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① NHN게임스는 설립 당시부터 2006년 유상증자시까지 사업부진으로 계속적인 당기순손실(2004년 11억 2,900만 원, 2005년 70억 2,500만 원, 2006년 51억 원)이 발생하고 있었던 사실, ② NHN의 직원 허흥이 2006년 유상증자 직전인 2006. 2. 20. NHN의 경영진에게 ‘NHN게임스의 현재와 같은 상황에서 NHN이 계속 증자를 하는 것은 무리이고, NHN게임스의 2006년 현금소요액은 그 임직원의 출자를 통하여 마련하도록 한다‘는 취지를 기재한 이메일을 발송한 사실, ③ 삼일회계법인이 2006년 유상증자 직후인 2007. 3. 12. 작성한 NHN게임스에 대한 2006년 회계연도 감사보고서에도 NHN게임스는 계속기업으로서의 존속능력에 의문이 있다고 기재되어 있는 사실, ④ 2007년 유상증자 당시 NHN이 작성한 내부 문건에도 현 경영진이 독립적으로 경영하는 것이 게임회사의 속성상 성공가능성이 높고, NHN이 계속 경영권을 유지함으로써 발생하는 재무, 인사상 부담을 경감할 필요가 있다는 취지로 기재되어 있는 사실, ⑤ NHN게임스는 그 설립 이후 이 사건 유상증자 완료시까지 계속하여 당기순손실을 기록하고, 유동부채, 총부채가 유동자산 및 총자산을 각각 초과하는 상태에 있었던 사실, ⑥ 원고들은 이 사건 유상증자 당시 NHN의 경영진과 아무런 친인척 관계가 없었던 사실, ⑦ NHN은 NHN게임스 설립 당시 원고 1을 대표이사로 선임하지 않았던 사실, ⑧ 원고 2도 이 사건 흡수합병일 전 2009. 2. 14.에 이루어진 언론과의 인터뷰에서 NHN게임스 설립 경위에 관하여 NHN이 게임사업 부문이 부진하다고 판단하여 이를 별도의 법인으로 분사시켰다는 취지로 설명한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, NHN은 그 독자적인 경영상 판단, 즉 NHN게임스의 자산 및 수익가치, 존속능력, 재무·인사상 부담, 사업전망, 투자에 따른 위험 및 기대 수익 등을 고려하여 NHN게임스에 추가로 출자하는 것이 수익 창출에 큰 도움이 되지 않는다는 판단 하에 원고들에 대한 제3자 배정에 이의를 제기하지 않은 것으로 보일 뿐이다.

따라서 이 사건은 상증세법 제2조 제4항 을 적용할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

(4) 소결론

따라서 위 요건사실의 존재가 입증되지 아니하므로, 나머지 요건사실에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 상증세법 제41조의5 제1항 이 정한 과세요건사실이 존재한다고 볼 수 없다.

라. 상증세법 제2조 제3항 이 정한 증여 요건 사실 존재 여부

(1) 일반론

구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것)에는 증여의 개념에 관한 정의 규정이 없었고 민법상 증여의 개념을 차용하였는데, 이러한 증여의 차용 개념만으로는 민법상 증여의 형식에 의하지 않은 부의 무상이전, 즉 변칙적인 증여를 통한 증여세 회피를 막을 방법이 없으므로, 과세당국은 여러 증여의제규정{ 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제32조 내지 제42조 }을 두어 이에 대처해왔다. 그러나 이러한 개별 증여의제 규정만으로는 신종 파생금융상품이나 금융기법, 다양한 자본거래 등에 따른 새로운 유형의 변칙 증여에 미리 대처할 수 없는 문제점이 지적되었고, 이에 이러한 다양한 형태의 부의 무상이전에 대한 증여세 과세의 법적 근거를 마련하여 공평과세를 구현하기 위하여 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라고만 한다)을 개정하여 종전의 민법에서 차용하여 오던 증여개념을 탈피하여 민법상 증여와는 다른 세법 고유의 포괄적인 증여개념( 위 개정 상증세법 제2조 제3항 )을 입법함과 동시에 종전의 열거방식의 개별 증여의제 규정을 예시규정( 위 개정 상증세법 제33조 내지 제42조 )으로 바꾸는 이른바 ‘증여세 완전포괄주의’를 도입하였다.

위 개정 상증세법은 제2조 제1항 에서 타인의 증여로 인한 증여재산을 증여세 과세대상으로 규정하면서, 제2조 제3항 에서 “이 법에서 ‘증여’라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다”고 규정하여 민법상 증여와는 구별되는 증여의 개념을 별도로 마련하였고, 제33조 내지 제42조 에서 종전의 증여의제 규정의 내용을 보완하여 증여재산 가액의 계산에 관한 예시규정으로 전환하였다. 즉, 현행 상증법 체계를 요약하면, 완전포괄증여규정인 제2조 제3항 , 그리고 유형적 포괄규정의 성격을 가진 제42조 (기타이익의 증여) 및 개별적 증여예시규정으로 구분할 수 있다. 개별 예시규정은 6개의 자본거래 외 예시규정( 제33 내지 37조 , 제41조의4 )과 8개의 자본거래 관련 예시규정( 제38조 , 제39조 , 제39조의2 , 제39조의3 , 제40조 , 제41조 , 제41조의3 , 제41조의5 )으로 구분할 수 있다.

요컨대, 위 제2조 제3항 이 포섭하는 완전포괄증여개념이란 ‘민법상 증여개념에 따른 증여계약 + 개별예시규정의 거래 및 행위 + 증여계약·개별예시규정의 거래·행위와 경제적 실질에서 동일한 부의 무상이전을 초래하는 거래·행위’라고 정의할 수 있다. 따라서 당사자들 사이에 민법상 증여계약이 체결된 바 없고, 종래의 법률이나 거래계에서 통용되지 않던 새로운 유형의 재산이라도 그것의 경제적 가치를 계산할 수 있다면 그 재산의 무상이전에 대하여 위 완전포괄증여규정에 따른 증여로 보고, 상증세법 제32조 내지 제42조 에 의한 증여예시규정이나, 상증세법 제60조 내지 제66조 소정의 평가규정에 의하여 증여재산가액을 계산할 수 있다.

한편, 개별예시규정 중에는 거래 당사자 사이에 특수관계이거나 특정법인 또는 최대주주일 것을 요구하는 당사자 인적조건, 거래가액이 시가 등과 거래가액의 차액이 시가 대비 30% 이상일 것을 요구하는 조건, 증여세를 과세하기 위한 최소한의 증여재산가액의 요건 등 일정한 제한 조건을 정하고 있다. 위와 같은 개별예시규정에서 규율하는 거래 및 행위와 유사한 행위이나 위와 같은 제한 조건들을 충족하지 못하는 행위에 대하여 상증세법 제2조 제3항 만을 적용하여 증여세를 과세할 수 있는지 문제된다. 위 완전포괄증여 조항만이 증여세의 과세 여부를 결정하는 것이고, 개별 예시규정에서 규정하고 있는 제한 조건은 증여재산가액의 평가사례에 불과한 것이므로, 위 제한 조건을 벗어나는 거래나 행위라도 상증세법 제2조 제3항 에 따라 증여세 과세대상이 되고, 그것과 가장 유사한 개별 예시규정에 의거하여 증여재산가액을 평가할 수 있다고 보는 것이 완전포괄증여규정의 취지를 철저히 구현하는 것이 될 수는 있다. 그러나 이와 같이 해석할 경우 ① 개별 예시규정에서 과세의 한계로 설정한 기준들이 형해화될 수 있어 납세자의 예측가능성과 법적 안정성을 침해할 수 있는 점, ② 입법자가 완전포괄증여규정을 신설하면서 개별 예시규정을 단순히 완전포괄증여규정에 의한 거래·행위를 예시하는 기능으로만 남겨두고자 하였다면, 단순히 일정한 거래 및 행위만을 예시하는 것으로 충분할 것임에도 개별 예시규정의 본문과 시행령에서 그러한 거래와 행위의 범위를 제한하는 특별한 과세조건을 아울러 정하고 있는 점, ③ 완전포괄증여규정이 신설된 2004년 이후에도 상증세법은 기존의 개별예시규정의 과세조건에 관한 내용을 여러 차례 개정함으로써, 완전포괄증여규정에도 불구하고 개별예시규정의 과세조건을 충족하는 거래·행위에 한하여 과세하고자 하는 의지를 명백히 한 점 등을 종합하여 볼 때, 개별예시규정에서 정한 과세조건을 벗어나는 거래·행위에 대하여는 완전포괄증여규정에도 불구하고 그 과세대상을 일정한 범위로 제한할 필요가 있다고 할 것이다.

결국, 개별예시규정의 범위를 벗어난 행위 및 거래가 완전포괄증여규정 및 개별예시규정의 유추적용을 통하여 과세될 수 있는지 여부를 정함에 있어, 완전포괄증여규정의 취지와 과세요건 명확주의 및 납세자의 예측가능성을 조화한다는 측면에서, ① 개별 예시규정의 과세조건이 과세의 한계를 규율하기 위한 취지인지 아니면 통일적 상위 개념 하에서 그 하위 개념으로서 단순한 유형과 사례를 예시하는 것으로 볼 것인지 여부, ② 해당 예시규정의 규율 속성이 구체적이고 명확한지 여부, ③ 해당 예시규정이 소득세·법인세 등 다른 세법의 체계와 조화를 이루고 있는지 여부, ④ 해당 예시규정에 따른 증여재산가액의 산정방식이 명확하고 합리적인지 여부, ⑤ 해당 거래 및 행위가 개별 예시규정에서 규율하는 대상과 경제적 실질이 동일한지 여부, ⑥ 증여세 부과에 대한 납세자의 예측가능성과 과세의 형평성 등 구체적·개별적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

(2) 피고의 주장

NHN은 NHN게임스의 최대주주로서 경영권을 행사하여 NHN게임스로 하여금 원고들에게 제3자배정 방식으로 NHN게임스의 신주를 발행하도록 하여 원고들이 그 주식을 인수할 수 있도록 하였고, NHN게임스가 발행한 전환사채를 인수하는 방법으로 NHN게임스에 웹젠 주식의 인수자금을 지원한 결과 이 사건 흡수합병을 통하여 NHN게임스를 우회상장할 수 있도록 하였다. 원고들은 NHN의 위와 같은 일련의 행위로 자신들이 인수한 NHN게임스의 주식가치가 상승하는 막대한 이익을 얻게 되었으므로 이는 상증세법 제2조 제3항 이 정한 증여에 해당한다.

그리고 이에 따른 증여재산가액은 상증세법 제41조의5 를 유추적용하여 합병이 이루어진 후 3개월이 되는 정산기준일을 기준으로 평가한 NHN게임스 주식의 가액과 원고들이 제3자배정 방식으로 취득한 NHN게임스 주식 취득가격의 차액으로 계산하거나(피고는 이 사건 소송계속 중 이 부분 처분사유로 위 근거법령을 추가하였다) 설령 상증세법 제41조의5 를 유추적용할 수 없다고 하더라도 제42조 제1항 제3호 에서 정한 방법에 따라 합병에 의하여 원고들 소유지분이나 그 가액의 변동 전후 재산의 평가차액으로 계산하여야 한다.

(3) 판단

가) 상증세법 제2조 제4항 을 적용할 수 있는지

피고의 주장대로 NHN이 경영권 행사에 따라 원고들이 NHN게임스의 신주를 인수할 수 있도록 하고, 그 후 NHN게임스의 전환사채를 인수하여 NHN게임스에 웹젠 주식 매수 대금을 지원한 데에 힘입어 NHN게임스가 우회상장되었다고 하더라도, 위와 같은 일련의 행위를 연속된 하나의 증여행위로 보기 위해서는 상증세법 제2조 제4항 에서 규정하는 ‘2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우’에 해당하여야 한다.

그러므로 위와 같은 일련의 행위가 증여세를 부당하게 감소시킨 것인지 여부에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 아무런 구체적인 주장, 입증이 없고, 오히려 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 NHN은 NHN게임스의 자산 및 수익가치, 존속능력, 재무·인사상 부담, 사업전망 등을 고려하여 NHN게임스에 추가로 출자하지 않기로 하고 제3자배정에 이의를 제기하지 않았던 점, 제3자배정 방식의 유상증자 당시 웹젠과의 합병을 통한 우회상장이 예정되어 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점(NHN게임스와 웹젠 주주 사이에 경영권 인수를 위한 양해각서가 체결된 시기는 2007년 유상증자로부터 1년 가량 경과한 2008. 6.경이다), 위 양해각서 체결 당시 웹젠 또는 웹젠의 주주들이 NHN과 특수관계에 있지도 않았던 점, NHN게임스는 웹젠 주식 매수자금을 조달하기 위하여 투자자를 물색하던 중 케이런파트너스 유한회사로부터 자신이 설립할 사모투자전문회사(PEF)가 NHN게임스의 우선주를 인수하는 내용의 제안을 받기도 한 점, 그 무렵 NHN은 투자에 따른 위험 및 기대 수익 등을 고려하여 NHN게임스의 전환사채를 인수한 점, NHN은 전환사채의 인수를 통하여 상당한 이익을 얻은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, NHN의 위와 같은 개개의 행위 및 거래는 모두 합리적인 경영 판단에 따른 정상적인 거래행위로 보일 뿐이다.

따라서 피고가 주장하는 위와 같은 일련의 행위를 하나의 증여행위로 볼 수는 없으므로, 결국 NHN의 행위 또는 거래가 증여에 해당하는지 여부와 그에 따른 증여재산가액은 행위 또는 거래마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다.

나) 원고들이 NHN게임스 신주를 인수할 수 있도록 한 행위가 원고들에 대한 증여에 해당하는지 여부

상증세법 제2조 제3항 에 의하면, "증여"란 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전[현저히 저렴한 대가를 받고 이전(이전)하는 경우를 포함한다]하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.

원고들의 NHN게임스 신주 인수와 관련한 증여재산가액은 상증세법 제39조 제1항 제1호 다목 , 상증세법 시행령 제29조 에 따라 31조의6 제3항 제1호 에 따라 산정하여야 할 것인데, 이 사건에서 원고들이 인수한 신주 취득가격인 주당 5,000원 내지 7,000원이 시가보다 저렴하다는 점에 관하여는 피고의 아무런 주장, 입증이 없다.

또한 NHN이 기여에 의하여 원고들의 재산가치를 증가시켰다고 볼 수 있는지 문제될 수 있으나, 상법 제416조 는 신주발행에 관한 사항을 이사회의 결의사항으로 정하고 있고, NHN은 NHN게임스의 주주일 뿐 이사회의 구성원이 아니며, 이 사건 제3자배정 방식의 신주발행에 별다른 이의를 제기하지 아니하였을 뿐이므로, 피고 주장대로 NHN이 원고들에 대한 제3자 배정방식의 유상증자와 관련하여 적극적으로 경영권을 행사하는 방식으로 기여를 하였다고 보기는 어렵다(원고들의 재산가치가 증대하였는지 여부는 나아가 살펴보지 아니한다).

따라서 원고들의 NHN게임스 신주인수와 관련하여 NHN이 원고들에게 상증세법 제2조 제3항 이 정한 증여를 하였다고 볼 수 없다.

다) NHN이 NHN게임스의 이 사건 전환사채를 인수한 거래가 원고들에 대한 증여에 해당하는지 여부

NHN의 전환사채 인수가 상증세법 제2조 제3항 에서 규정한 원고들에 대한 재산의 무상 이전에 해당한다고 볼 수 없음은 그 개념에 비추어 명백하고, 다만, NHN의 기여에 의하여 원고들의 재산가치를 증가시켰다고 볼 수 있는지가 문제될 수 있을 뿐이다.

그런데 NHN의 전환사채 인수행위는 합리적인 경영 판단에 따른 정상적인 거래행위로서 이를 통하여 상당한 이익을 얻었음은 앞서 본 바와 같으며, NHN게임스는 NHN의 전환사채 인수행위가 없었더라도 다른 투자자로부터 웹젠의 경영권 인수를 위한 자금조달이 가능하였을 것으로 보이므로, 달리 NHN이 인수한 전환사채의 가격이 시가보다 높다거나 전환사채에서 정한 이율이 현저히 낮다는 점에 대한 주장이나 입증이 없는 이 사건에서, 이 사건 전환사채 인수가 상증세법 제2조 제3항 에서 규정한 NHN게임스 또는 그 주주들인 원고들에 대한 기여에 해당한다고 볼 수는 없다(원고들의 재산가치가 증대하였는지 여부는 나아가 살펴보지 아니한다).

따라서 NHN이 NHN게임스의 이 사건 전환사채를 인수한 거래가 원고들에 대한 상증세법 제2조 제3항 이 정한 증여에 해당한다고 보기도 어렵다.

라) 가정적 판단 (증여재산가액 산정이 가능한지 여부)

가정적으로 NHN의 위 각 행위 또는 거래에 대하여 상증세법 제41조의5 제1항 및 제42조 제1항 제3호 를 유추적용하여 증여재산가액을 산정할 수 있는지 여부에 대하여 본다.

먼저 상증세법 제41조의5 제1항 에 관하여 본다, 위 조항에서 정한 증여재산가액 산정방법은 합병이 이루어진 후 3개월이 되는 정산기준일을 기준으로 평가한 주식의 가액과 취득가액 등의 차액, 즉 길게는 5년 이상의 기간 동안 증가한 주식가격 전부를 증여재산가액으로 간주하는 것으로서, 같은 조항에서 정한 요건 중 적어도 수증자가 최대주주등과 특수관계에 있는 자이고, 수증자가 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식등을 취득하거나 증여받은 재산을 토대로 최대주주 등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득할 것이라는 요건을 기본적인 전제로 삼아 적용되는 규정이므로, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 이를 유추적용할 수 없다고 보아야 한다. 그런데 이 사건에서 상증세법 제41조의5 제1항 이 정한 증여 요건이 갖추어지지 못했고, NHN 및 원고들의 일련의 행위 또는 거래를 하나의 행위 또는 거래로도 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 상증세법 제41조의5 제1항 을 유추적용하여 증여재산가액을 산정할 수는 없다.

다음으로 상증세법 제42조 제1항 제3호 에 관하여 본다. 위 조항은 합병 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익에 대하여 소유지분이나 그 가액의 변동전후 재산의 평가차액을 증여재산가액으로 산정하도록 하고 있으나, NHN의 전환사채 인수행위가 위 조항에서 규정한 합병 등 자본을 증가시키는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, NHN의 전환사채 인수에 따른 자금지원으로 NHN게임스가 웹젠을 인수하고 그 결과 NHN게임스와의 합병이 가능하게 되었다고 하더라도 전환사채 인수행위 자체를 위 조항에서 규정한 합병 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래와 동일하다고 평가할 수는 없으므로 위 조항을 유추적용하여 증여재산가액을 산정할 수도 없다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 증여세 부과 처분은 그 과세요건사실이 존재한다고 볼 수 없어 위법하므로, 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]