1. 피고는 소외 C에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원 등기과 2008....

인정사실

지급명령의 확정 원고는 소외 C을 상대로 광주지방법원 목포지원 2011차943호로 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2011. 4. 27. C은 원고에게 13,013,309원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 지급명령을 발령하였으며, 이 지급명령은 그 무렵 확정되었다.

근저당권설정등기 경료 소외 C은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2008. 6. 27. 피고에게 등기원인은 2008. 6. 24.자 근저당권설정계약, 채권최고액은 20,000,000원으로 한 공동근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐 주었다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 청구원인에 관한 판단 원고의 주장 소외 C 소유의 이 사건 부동산에 설정된 이 사건 근저당권은 처음부터 그 피담보채무가 존재하지 않았거나, 가사 피담보채무가 존재했다고 하더라도 변제 또는 소멸시효 등으로 소멸했으므로 말소되어야 한다.

원고는 소외 C의 채권자로서 C을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

관련 법리 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권 설정등기를 말소하여야 한다.

한편 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우에 그러한 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다225011 판결 등 참조). 이 사건의 경우 피고도 이 사건 제1, 2회 변론기일에서 소외...