2015초기232 위헌법률심판제청

김○○

대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○○

서울고등법원 2015노655 특수공무집행방해치상 , 특수공무집행방해

2016.3.9.

위 사건에 관하여 형사소송법 제216조 제1항 중 ' 제200조의 2 부분의 위헌 여부에 관한

심판을 제청한다 .

1 . 사건의 개요 .

가 . 신청인은 2014 . 3 . 3 . 별지 공소사실과 같이 특수공무집행방해치상죄 등으로 기

소되었고 , 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 신청인에게 징역 1년 6월에 집

행유예 2년을 선고하였다 . 신청인은 이에 불복하고 항소를 제기하여 현재 서울고등법

원에 2015노655호로 재판이 계속중이다 .

나 . 경찰은 ◎노동조합 간부들에 대한 체포영장을 집행하기 위하여 형사소송법 제

216조 제1항 제1호 중 " 제200조의 2 " ( 이하 ' 이 사건 법률조항 ' 이라 한다 ) 에 따른 수색

을 목적으로 신문사 건물에 진입하였다 . 이에 대하여 신청인은 이 사건 법률조항이

사실상 영장 없이 수사기관의 과도한 수색을 허용하는 결과가 되어 영장주의 , 과잉금

지원칙 등을 위반하여 위 ◎신문사 건물에 거주하던 사람들의 주거의 자유 및 행복추

구권을 부당히 침해하고 있어 위헌인 법률에 해당하므로 위 경찰의 진입행위는 정당한

공무집행으로 볼 수 없다고 주장하면서 이 법원 2015초기232호로 이 사건 법률조항에

관하여 위헌법률심판제청을 신청하였다 .

2 . 위헌제청 대상 법률조항항

형사소송법 ( 이하 법명은 생략한다 )

제216조 ( 영장에 의하지 아니한 강제처분 ) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2 ·

제200조의3 · 제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는

경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다 .

1 . 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥 , 건조물 , 항공기 , 선차 내 ( 이하 타인의 주거

등 ' 이라 한다 ) 에서의 피의자 수사

3 . 신청인의 주장

가 . 영장주의 위반

이 사건 법률조항이 체포영장 집행에 있어서 영장주의의 예외를 허용한 것은 형식

적으로 영장주의를 준수하지 않은 것일 뿐만 아니라 실질적으로도 자의적인 입법권이

행사된 것으로 영장주의를 위반한 것이다 .

나 . 과잉금지원칙 위반

이 사건 법률조항은 수사기관의 수사상의 필요성에만 대응하여 제3자의 주거의 자

유 및 행복추구권을 과도하게 침해한 것으로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위

반한 것이다 .

다 . 죄형법정주의 원칙 중 명확성의 원칙 위반

이 사건 법률조항은 국민에 대하여 허용될 수 없는 광범위한 금지의무를 부과하고

있고 , 수인 기준에 관한 아무런 기준을 제시하고 있지 아니하므로 죄형법정주의 중 명

확성의 원칙을 위반한 것이다 .

4 . 재판의 전제성에 대한 판단

당해 사건에서 공소사실의 인정여부를 판단하기 위해서는 경찰이 당시 ◎신문사 건

물 내에 있던 ◎노동조합 간부들에 대한 체포영장만을 가지고 타인의 주거 등인 위 ◎

신문사 건물로 진입한 행위 ( 이하 ' 이 사건 진입행위 ' 라 한다 ) 가 법적으로 정당화되는가

에 대한 판단이 선행되어야 한다 .

이 사건 진입행위의 법적 근거는 이 사건 법률조항이다 . 이 사건 법률조항이 위헌으

로 판단되어 효력이 상실될 경우 , 이 사건 진입행위는 구체적인 직무권한을 일탈한 것

으로 위법하게 되어 공무집행방해죄의 적법한 공무집행에 해당하지 아니하게 되고 , 신

청인에게는 공무집행방해죄가 성립될 수 없다 . 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌 여

부에 따라 당해 사건의 유 · 무죄의 결론이 달라질 수 있으므로 이 사건 법률조항의 위

헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다 .

5 . 이 사건 법률조항의 위헌성 판단

가 . 이 사건 법률조항의 일반적인 해석

1 ) 제도의 취지

우리 헌법 제16조는 " 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다 . 주거에 대한

압수나 수색에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다 . " 고 규

정하여 주거의 자유를 국민의 기본권으로 선언하고 있다 . 이 때 ' 주거 ' 는 개인의 공간

적인 사생활영역을 말하므로 주거는 주택에 한정되지 아니하고 , 현재 거주 여부를 불

문하고 사람이 거주하기 위하여 점유하고 있는 일체의 건조물을 포괄하는 개념이다1 ) .

주거는 개인에게 그의 자유로운 인격의 발현을 위하여 ' 기초적인 생활공간 ' 을 제공해

준다는 점에서 주거의 자유는 매우 중요한 기본권이므로 , 우리 헌법은 국가에 의한 주

거의 자유에 관한 침해를 헌법 제37조의 과잉금지원칙만으로 보호하기는 부족하다고

판단하여 헌법 제12조의 신체의 자유와 마찬가지로 영장주의까지 도입함으로써 국민을

국가에 의한 주거의 자유의 침해로부터 강력하게 보호하고 있다 .

우리 형사소송법은 제215조 제1항에서 " 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가

죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는

것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수 , 수색 또는

검증을 할 수 있다 . " 고 규정하여 강제처분인 압수 · 수색 · 검증에 관하여 헌법 제16조가

천명한 영장주의를 반영하고 있다 .

그러나 영장주의를 일관할 경우 수사상의 필요에 유연하게 대처할 수 없어 범죄로

인한 국민의 생명 , 신체 및 재산에 대한 침해를 적절히 방지할 수 없기 때문에 우리

형사소송법은 제216조 내지 제218조에서 일정한 요건 하에 압수 · 수색 · 검증에 관하여

영장주의의 예외를 인정하고 있다 . 이 사건 법률조항은 그와 같은 영장주의 예외의 일

환으로 규정된 것으로 구속 또는 체포하고자 하는 피의자가 타인의 주거 , 가옥 , 건조물

내에서 잠복하고 있다고 인정되는 경우에 피의자의 소재를 발견하기 위한 수색은 영장

없이 할 수 있도록 한 것이다 . 즉 , 이 사건 법률조항이 허용한 영장 없는 수색은 피의

자 또는 현행범인의 체포를 위해 필요하기 때문에 영장주의의 예외를 인정한 것이다2 ) .

2 ) 입법연혁

형사소송법 제216조 제1항 제1호는 제정 형사소송법에서부터 규정되어 왔고 , 아래

표의 기재와 같이 1995년 형사소송법 개정으로 도입된 체포영장 제도를 반영하는 외에

는 그 실질적인 내용의 변동 없이 현행 형사소송법에도 유지되고 있다 . 3 ) .

3 ) 이 사건 법률조항의 일반적인 해석 및 허용요건

이 사건 법률조항의 해석과 허용요건에 관한 실무례는 아직 형성되지 않은 것으로

보인다 . 그러나 이 사건 법률조항은 일반적으로 아래와 같이 해석되고 있다 .

① 이 사건 법률조항은 피의자 발견을 위한 경우에만 적용된다 . 따라서 피의자 발견

을 필요로 하지 않는 경우 , 즉 피의자의 추적이 계속되고 있을 때에는 피의자를 따라

주거 등에 들어간다고 할지라도 그것은 체포 또는 구속 자체에 해당하며 위 조항의 수

색에는 해당하지 않는다 .

② 피의자의 수색은 피의자를 체포 또는 구속하기 위한 처분이므로 수색은 체포 전

임을 요한다 . 따라서 피의자 또는 현행범인을 체포한 후에는 위 조항에 의한 수색은

인정되지 않는다 .

③ 이 사건 법률조항이 규정한 수색은 검사 또는 사법경찰관만이 할 수 있고 , 일반

사인은 현행범인을 체포할 수 있으나 이를 위하여 타인의 주거 등을 수색할 수 없다 .

④ 수색의 범위는 피의자의 주거 등에 제한되지 않고 제3자의 주거 등도 포함되나 ,

제3자의 주거 등에 대하여는 그 곳에 피의자가 소재한다는 개연성 ( 피의자 소재 등에

대한 목격 정보 등 ) 이 있어야 수색의 필요성을 인정할 수 있다4 ) .

⑤ 타인의 주거 등에 들어갔으나 피의자를 체포하지 못한 경우라도 사후에 수색영장

을 발부받을 필요가 없다 .

4 ) 소결

이 사건 법률조항은 타인의 주거 등에 피의자가 소재할 개연성이 있다고 판단되는

경우 피의자에 대한 체포영장을 발부받은 수사기관에게 타인의 주거 등에 들어가 피의

자를 수색할 권한을 부여한 것으로 , 결과적으로 피의자에 대한 체포영장이 타인의 주

거 등에 대한 수색영장의 역할까지 수행하도록 한 것이다 . 이러한 이 사건 법률조항이

위헌적인 것인지에 관하여 검토하기에 앞서 다른 나라의 입법례를 항을 바꾸어 보기로

한다 .

나 . 타인의 주거에 대한 영장 없는 수색에 관한 외국의 입법례

1 ) 미국

미국 연방 수정헌법 제4조는 " 부당한 수색 , 체포 , 압수로부터 신체 , 가택 , 서류 및

통신의 안전을 보장받는 국민의 권리는 이를 침해할 수 없다 . 체포 , 수색 , 압수의 영장

은 상당한 이유에 의하고 , 선서 또는 확약에 의하여 뒷받침되고 , 특히 수색될 장소 , 체

포될 사람 또는 압수될 물품을 기재하지 아니하고는 이를 발급할 수 없다 . " 고 규정하

여 주거의 자유를 헌법적 차원에서 보장하고 있고 , 연방대법원은 이와 같은 수정헌법

의 취지를 존중하여 타인의 주거에 대한 수색을 다음과 같이 엄격히 제한하고 있다 .

미국 연방대법원은 긴급한 사정이 없는 한 체포영장을 집행하는 경찰관은 피의자가

제3자의 주거에 있는 경우 그 제3자의 주거에 대한 별도의 영장을 발부받지 아니하고

서는 그 제3자의 주거에서 피의자를 수색할 수 없고5 ) , 주거에 대한 영장 없는 수색은

모두 불합리한 것으로 추정되고 이 추정을 깨뜨리는 충분한 긴급한 사정의 존재에 대

한 입증책임은 검찰에게 있다고 판시하고 있다 ) . 즉 , 수사기관은 긴급을 요하는 경우

( exigent circumstances ) , 예컨대 범인을 추격하는 경우 ( Hot Pursuit ) ) , 타인에게 생명

또는 신체적 위해가 심각히 예상되는 경우에만 예외적으로 영장 없이 타인의 주거에

진입하여 피의자를 체포할 수 있다는 것이다 .

이와 같이 미국 연방대법원은 타인의 주거 등에서 피의자를 체포하는 경우 피의자의

신체의 자유와 제3자의 주거의 자유라는 두 가지 법익이 동시에 제한되므로 두 개의

영장을 요구함을 원칙으로 하되 , 긴급한 사정이 수사기관에 의해 ( 사후적으로 ) 충분히

입증될 경우에 예외적으로 제3자의 주거의 자유의 제한을 허용하는 태도를 취하고 있

는데 , 이는 미국 연방 수정헌법 제4조가 주거에 대한 특별한 보호를 하고 있기 때문이

다 .

2 ) 일본

일본 헌법은 제33조에서 " 누구도 , 현행범으로서 체포되는 경우를 제외하고는 , 권한

을 가진 사법 관헌이 발행하고 , 이유와 범죄를 명시한 영장에 의하지 않으면 체포되지

않는다 . " , 제35조 제1항에서 " 누구도 , 그의 주거 , 서류 및 소지품에 대해서 침입 , 수색

및 압수를 받지 않을 권리는 , 제33조의 경우를 제외하고는 , 정당한 이유에 기초하여 발

행되고 동시에 수색하는 장소 및 압수하는 물건을 명시한 영장이 없으면 침범받지 않

는다 . " 고 규정하여 우리 헌법과 마찬가지로 신체의 자유 및 주거의 자유에 관하여 영

장주의를 천명하고 있다 . 또 일본 형사소송법은 제220조 제1항 제1호에서 이 사건 법

률조항과 동일한 내용으로 타인의 주거 등에서의 피의자 수색을 정당화하는 규정을 두

고 있다8 ) . 위 규정은 일반적으로 피의자 이외의 주거 등에 대한 수색은 피의자 소재의

개연성이 있고 수색하지 않으면 구인장 등의 집행을 하지 못할 경우이어야 한다고 해

석되고 있다 .

3 ) 독일

독일 형사소송법 제103조 제1항은 " 피의자의 체포 , 범죄단서의 추적 , 특정한 대상

의 압수를 목적으로 하는 경우 또는 추적대상인 사람 , 단서 또는 물건이 수색될 공간

에 있다고 추론할 수 있는 사실이 존재하는 경우에만 기타의 자에 대한 수색이 허용된

다 . " 고 규정하여 역시 일정한 요건을 충족하는 경우 타인의 주거 등에 관한 수색을 허

용하고 있다 ) .

다만 그 명령권한자와 관련하여 타인의 주거에 대한 수색은 원칙적으로 법관이 명령

권자이나 , " 긴급한 경우 " 에는 수사기관에게도 명령권한을 부여하고 있고 , 수색의 경우

판사나 검사의 입회를 원칙적으로 요구하고 있다10 ) , 제3자에 대한 수색명령의 경우에

는 수색명령에 충분히 개별화된 증거가 매우 구체적으로 기재되어 수색대상자나 수색

을 집행하는 공무원이 수색 및 압수의 대상에 대해 어떤 의문도 갖지 않을 정도이어야

하고 , 사후적으로 수색의 대상이 된 자의 요구가 있을 경우에는 그 근거를 서면으로

통지하여야 한다11 ) .

4 ) 영국

영국에서는 경찰이 수사의 주재자이고 , 경찰의 수사절차를 규율하는 법률은 1984

년 경찰 및 형사증거법 ( the Police and Criminal Evidence Act 1984 , 이하 ' PACE ' 라

한다 ) 이다 . PACE는 제17조에서 피의자나 도망자 등을 체포하기 위하여 주거에 들어가

영장 없이 수색하는 경우를 규정하고 있다 .

이에 따라 수색이 허용되는 경우는 ① 구속영장 등을 집행하거나 ' 기소 가능 범죄

(indictable offense ) ' 로 피의자를 체포하는 경우 , ② 위 조문에 열거되어 있는 다른 법

령을 위반한 피의자를 체포하는 경우 , ③ 불법적인 도망자를 검거하기 위한 때 , ④ 생

명이나 신체를 구하고 혹은 중대한 재산상 피해를 방지하기 위한 경우 등이다 . 위와

같은 경우에도 경찰관은 피체포자가 위 주거에 있으리라고 믿는 합리적인 이유들이 있

는 경우에만 영장 없는 진입과 수색이 가능하고 , 다른 사람들이 함께 거주하는 주거인

경우에는 공용하는 부분 및 경찰관이 그 주거 내에서 피체포자가 있으리라고 믿는 공

간만을 수색할 수 있다12 ) . 또한 그 수색은 진입이 정당화되는 목적을 달성하는데 필요

하다고 합리적으로 인정되는 범위까지만 가능하다13 ) .

5 ) 스페인

스페인은 스페인 헌법 제18조 제1항에서 규정된 주거지 보호 및 사생활과 가정생

활에 대한 보호 간의 밀접한 관계를 고려해 권리자의 동의가 있거나 현행 범죄가 발생

한 상황이 아니라면 법원 결정이 있는 경우에 한해 주거지 진입 또는 수색이 가능하

다 .

이에 따라 스페인 형사소송법 ( Ley de Enjuiciamiento Criminal , 이하 " LECrim " 라고

한다 ) 은 " 제8절 헌법 제18조에서 인정하는 권리를 제한하는 조사 방법 " , " 제1장 밀폐된

장소에 대한 진입 및 수색 " 이라는 제목 아래 주거지에 대한 수색에 관하여 상세한 규

정을 두고 있다 .

법률에 명시적으로 규정된 경우와 방식을 제외하고 그 누구도 스페인 국민 또는 스

페인에 거주하는 외국인의 주거지에 동의 없이 진입할 수 없으며 ( LECrim 제545조 ) , 수

색을 명할 수 있는 주체를 판사로 한정하고 있다 ( LECrim 제546조 , 제550조 ) . 다만 , 일

정한 경우 범죄자가 숨거나 은닉한 장소가 어디든 상관없이 수사기관의 판단으로 긴급

체포할 수 있는 권한을 수사기관에게 부여하면서 범죄와 관련된 증거와 도구가 숨겨져

있거나 보관된 장소 및 거주지에서 수색을 실시할 수 있다 . 그러나 그와 같은 경우에

도 사후에 수색을 실시한 사유와 결과 , 특히 체포한 사람이 있는 경우 그에 대한 내역 ,

수색에 참여한 사람과 수색을 진행하는 동안 발생한 사건을 관할 판사에게 즉시 보고

하도록 하고 있다 ( LECrim 제553조 ) .

또 수색 시에 수색당사자에게 피해를 주지 않을 의무를 수색담당자에게 부과하고 있

으며 ( LECrim 제552조 ) , 수색 권한의 위임 , 당사자에 대한 통지 방법 , 수색시의 입회 ,

수색 결과 사람이나 물건을 찾지 못하였을 경우의 절차 등 수색의 구체적인 절차에 관

하여 상세하게 규정하고 있다 ( LECrim 제563조 내지 제569조 ) .

6 ) 소결

이와 같이 일본 , 영국을 제외한 미국 , 독일 , 스페인은 수사기관에 의한 타인의 주

거 등에 관한 수색을 " 긴급성 " 이라는 표지를 사용하여 엄격한 요건 하에서 허용하고

있다 [ 다만 , 우리 헌법과 달리 일본 헌법은 신체의 자유뿐만이 아니라 주거의 자유를 규

정한 제35조에서도 영장주의의 예외를 규정하고 있다 . 이 때 , 예외로 규정된 " 제33조의

경우 " 의 해석과 관련하여 제33조가 명시적으로 규정한 현행범 체포뿐만 아니라 통상체

포와 긴급체포 역시 포함된다고 해석된다14 ) . 따라서 일본은 영장에 의한 압수 및 수색

을 원칙으로 규정하고 있으면서도 ( 일본 형사소송법 제218조 , 제219조 ) 제220조에서 우

리 형사소송법과 같이 영장주의의 예외로서 " 피의자를 체포하는 경우 타인의 주거 등

에 들어가 피의자를 수색 " 을 가능하게 하는 근거조항을 마련해 두고 있다는 점에서 그

예외를 명시적으로 선언하지 않은 우리 헌법과는 다르다고 할 수 있다 .

다 . 영장주의 위반 주장에 대한 판단

1 ) 영장주의의 의의

영장제도는 형사절차의 강제처분에 대한 통제장치로서 , 우리 헌법은 제12조 제3항

과 제16조 제2문에서 영장제도를 명시적으로 규정하고 있다 . 영장제도는 영미법에서

발달한 제도로 1948년 미군정법령 제176호는 미국 연방 수정헌법 제4조의 영장주의를

우리 법체계에 수용시키는 가교가 되었고 , 우리 헌법은 그와 같이 도입된 영장제도를

헌법적 차원으로 격상시키기에 이르렀다15 ) , 형사절차에서 행해지는 인신구속 등의 강

제처분은 신체의 자유와 같은 중요한 기본권의 침해를 수반하며 , 특히 수사기관에 의

해 남용될 우려가 현저하다는 점을 고려하여 영장제도를 헌법적 수준에서 보장한 것이

다 .

2 ) 영장주의의 내용 16 )

영장주의는 형사절차와 관련하여 체포 · 구속 압수 등의 강제처분을 함에 있어서는

사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된

다는 원칙이고 , 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에

있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에

있다 ( 헌법재판소 1997 . 3 . 27 . 선고 96헌바28 결정 ; 헌법재판소 2012 . 12 . 27 . 선고

2011헌가5 결정 등 다수 결정례 ) .

일반적으로 이를 세분화하면 다음과 같다 .

① 사전영장 ( 영장제시 ) 의 원칙 : 체포 , 구속 , 압수 , 수색 등 강제처분을 하기 전에 영

장이 발부되어야 한다 . 다만 우리 헌법은 제12조 제3항에서 " 현행범인인 경우와 장기

3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있는 때에는 사후

에 영장을 청구할 수 있다 " 고 규정하여 그 예외를 인정하고 있다 .

② 법관에 의한 영장 발부의 원칙 : 신분이 보장되고 직무활동의 독립성이 담보된 법

관에 의해서만 영장이 발부되어야 한다 .

③ 일반영장 금지의 원칙 : 영장에는 체포 · 구속할 대상 , 압수의 목적물 또는 수색의

장소 등이 구체적으로 명시되어야 하며 , 구체적인 사항이 명시되지 않은 일반영장은

금지되어야 한다 .

④ 영장제시의 원칙 : 수사기관은 강제처분을 함에 있어서 법관이 발부한 영장을 반

드시 제시하여야 한다 .

3 ) 헌법 제16조의 경우에도 영장주의의 예외를 인정할 수 있는지 여부

우리 헌법은 주거의 자유를 규정한 제16조에서 영장주의를 규정하고 있으나 , 일본

헌법과 달리 영장주의의 예외를 규정하지 아니하였다 . 앞서 본 바와 같이 일본 헌법은

주거의 자유를 규정한 제35조에서 통상체포 , 긴급체포 , 현행범 체포의 경우 영장 없는

주거에 대한 압수 · 수색의 강제수사를 정당화시키는 근거를 마련하고 있고 , 이를 구체화

한 일본 형사소송법 제220조는 우리 형사소송법 제216조 제1항 제1호와 동일하게 수

사기관이 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색할 권한을 부여하고 있다 .

이에 반해 우리 헌법은 주거의 자유를 규정한 제16조에서 영장주의의 예외를 규정한

제12조 제3항과 같은 예외 조항을 두고 있지 아니하다 . 따라서 우리 헌법에는 타인의

주거에서 영장 없이 들어가 피의자를 수색할 수 있는 권한을 부여한 이 사건 법률조항

을 헌법적으로 정당화시킬 수 있는 직접적인 규정은 없다 .

헌법제정권자가 신체의 자유를 규정한 제12조 제3항에서는 영장주의의 예외를 규정

하면서도 , 주거의 자유를 규정한 제16조에서는 일본 헌법과 달리 영장주의의 예외를

규정하지 않는 것에 관하여 신체의 자유와 달리 주거의 자유 , 즉 개인적인 공간인 사

생활 영역의 불가침성을 선언한 것으로 예외를 인정할 수 없다고 해석할 여지도 있으

나 , 신체의 자유라는 보다 중요한 법익에서도 예외가 설정되어 있으므로 주거의 자유

에서도 역시 영장주의의 예외를 인정할 수 있다고 해석함이 상당하다 .

다만 , 이와 같이 해석할 경우에도 ① 주거의 자유에 있어서 명시적인 영장주의의 예

외규정을 두지 않은 헌법제정권자의 의사 , ㉡ 헌법 제12조가 한정적으로 영장주의의

예외를 열거하고 있는 점 등에 비추어 영장 없이 국민의 ' 주거의 자유 ' 를 제한하는 경

우에도 우리 헌법 제12조가 규정하고 있듯이 긴급체포 또는 현행범체포 등에 준할 정

도의 긴급성을 요구하는 등 그 허용요건을 엄격하게 보아야 할 것이다 .

4 ) 영장주의 위반 판단의 기준

법률조항이 영장주의를 위반하여 위헌인지 여부를 판단하기 위해서는 , ① 먼저 해

당 법률조항이 형식적으로 헌법 제12조 제3항 소정의 ' 영장주의 ' 를 준수하였는지 여부

를 검토하고 , ② 나아가서 , 실질적인 측면에서 입법자가 합리적인 선택범위를 일탈하는

등 그 입법형성권을 남용하였는지 여부 등을 검토하여야 한다 ( 헌법재판소 2003 . 12 .

18 . 선고 2002헌마593 결정 ) .

5 ) 이 사건 법률조항이 형식적으로 영장주의를 준수하였는지 여부

위 법리에 비추어 신체의 자유나 주거의 자유를 제한하는 어떤 법률조항이 형식적

으로 헌법 제12조 제3항 소정의 ' 영장주의 ' 를 준수하였다고 보기 위해서는 그에 관하

여 영장발부에 관한 규정이 있거나 , 그 예외가 헌법에 규정되어 있어야 한다 .

이 사건 법률조항이 제한하는 기본권은 당해 체포영장이 발부된 피의자가 아닌 제3

자의 ' 주거의 자유 ' 이다 . 체포영장은 피의자에 대한 신체의 자유를 제한하는 것을 허용

하는 것이지 , 제3자의 주거의 자유에 대한 제한까지 허용하는 영장이라고 보기 어려우

므로 피의자에 대하여 발부된 체포영장이 제3자인 국민의 주거의 자유를 제한하는 근

거가 될 수 없다 .

또 긴급체포나 현행범체포의 경우는 그 제도 자체에 긴급성이 녹아 있으므로 긴급성

을 근거로 하여 영장주의의 예외가 인정될 수 있다고 볼 여지가 있다 . 그러나 이 사건

법률조항이 규정한 통상체포 제도는 그 제도 자체에 긴급성이라는 표지가 내포되어 있

지 아니하여 우리 헌법이 규정한 영장주의의 예외에 해당한다고 볼 수 없으므로 형식

적으로 영장주의를 준수하였다고 보기 어렵다 .

6 ) 이 사건 법률조항이 실질적으로 영장주의를 준수하였는지 여부

체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재하고 있다는 것이 확인되었다 .

는 이유만으로 수사기관이 타인의 동의 없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색

하는 것을 정당화하는 이 사건 법률조항은 아래의 사정에 비추어 입법자가 합리적인

선택범위를 일탈하는 등 그 입법형성권을 남용한 것으로 보인다 .

가 ) 이 사건 법률조항에 규정된 문언의 불명확성

이 사건 법률조항은 피의자 신병의 조속한 확보를 통한 정당한 국가 형벌권의 적

정한 실현을 위하여 피의자에 대한 체포영장 집행시 국민의 주거의 자유를 제한하는

것을 정당화하는 규정이다 . 그러나 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 실질적인 요건

은 " 필요한 때 " 라는 문언이 거의 유일하다 .

기본권을 제한하고자 하는 법률은 그 의미가 명확하고 구체적이지 않으면 안 된다 .

특히 이 사건 법률조항이 제한하고자 하는 ' 주거의 자유 ' 는 우리 헌법이 영장주의를 천

명하면서까지 두텁게 보호하고자 한 기본권이다 . 법치국가원리의 한 표현인 명확성의

원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한입법에 대하여 요구된다 . 즉 , 어떠한 법규범이 명

확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지

를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석 · 집행하는 기관에게

충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부 , 다시 말

하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있

는데 , 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지 , 입법연혁 ,

그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하

게 되므로 , 결국 법규범이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에

의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에

달려 있다 ( 헌법재판소 2005 . 6 . 30 . 선고 2002헌바83 결정 참조 ) .

그러나 이 사건 법률조항은 그 법문만을 놓고 보면 수사기관이 " 필요하다 " 고 판단한

경우 피의자에 대한 체포영장만을 가지고 타인의 주거 등에 들어가 타인의 주거 등을

수색을 할 권한을 부여하고 있을 뿐 그 필요성의 의미를 명확히 밝히지 않고 있기 때

문에 ( 이 사건 법률조항과 마찬가지로 영장 없는 압수 · 수색 · 검증을 규정한 형사소송법

제216조 제3항과 제217조 제1항은 각기 " 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수

없는 때 " , " 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 " 라고 하

여 그 허용요건을 비교적 명확히 규정하고 있다 ) , ① 수사기관에 의한 자의적인 법집행

이 배제되지도 않고 , ㉡ 자신의 주거 등에 대한 수색이라는 강제처분을 수인해야 할

수범자인 국민에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 예측가능성을 부여하고 있다고 보

기도 어렵다 .

또 , 이 사건 법률조항은 그 문언상 수사기관이 할 수 있는 강제처분을 " 피의자 수색

" 이 아니라 " 피의자 수사 " 라고 규정하고 있다 . 이 사건 법률조항이 예정한 수사의 객체

는 타인의 주거 등의 물건이므로 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 규정한 " 수사

" 를 " 수색 " 으로 해석함에는 별다른 이견은 없다 . 그러나 수사는 압수 , 수색 , 검증 등을

모두 포함하는 개념이다 . 특히 , 검증은 사람 , 장소 , 물건의 성질 형상을 오관의 작용에

의하여 인식하는 강제처분으로 이 사건 법률조항을 형식적으로 보면 검증 역시 허용하

는 규정으로 해석될 여지가 있다 . 즉 , 피의자 " 수색 " 이라는 명확하고 명시적인 문언을

사용할 수 있었음에도 입법자는 피의자 " 수사 " 라는 보다 넓은 개념을 가지는 문언을

사용하고 있는 것이다 .

나 ) 영장 없는 강제처분을 통제하기 위한 가중요건의 부재 ( 不在 )

형사소송법 제215조 제1항은 " 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를

범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에

한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수 , 수색 또는 검증을

할 수 있다 . " 고 규정하고 있다 . 이때 압수 , 수색 , 검증의 필요성은 압수 · 수색 · 검증의 대

상과 범죄사실 사이에 관련성이 있어야 하고 그 필요성 여부는 수사기관의 자의적인

판단에 의할 것이 아니라 법관이 합리적인 평균인의 관점에서 판단되어야 한다 .

아울러 같은 법 제199조 제1항 단서는 위와 같이 필요성 요건을 충족하더라도 필요

한 최소한도의 범위에서 행해져야 한다고 하여 비례의 원칙을 규정하고 있다 . 즉 , ①

압수 · 수색 · 검증을 통해서만 증거물이나 범인을 확보할 수 있는 불가피성이 인정되어야

하고 , ② 임의수사에 의해서는 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우여야 하며 , ③ 압수 ·

수색 · 검증에 의한 기본권 침해가 범죄사실의 중대성과 균형관계를 이루어야 한다17 ) .

압수 · 수색 · 검증이라는 강제수사는 영장이 발부되었는지와 무관히 국민의 기본권을

침해할 가능성이 크다는 점을 고려할 때 , 이와 같은 요건은 압수 · 수색 · 검증을 허용함에

있어 적용되는 총칙적인 규정으로 영장에 의한 압수 · 수색 · 검증뿐만 아니라 영장에 의

하지 않은 압수 · 수색 · 검증에도 당연히 적용된다고 보아야 한다 . 더욱이 같은 법 제219

조에 의해 준용되는 제109조는 제2항에서 " 피고인 아닌 자의 신체 , 물건 , 주거 기타 장

소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다 . "

고 명시적으로 규정하고 있다 ( 이는 압수할 물건에 관한 조항이지만 수색의 취지에 비

추어 체포 또는 구속의 대상이 피의자에 대한 수색에도 적용될 수 있다 ) .

그렇다면 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 규정한 " 필요한 때 " , 즉 " 피의자가

타인의 주거 등에 소재하고 있을 개연성 " 은 같은 법 ' 제215조 제1항 ' 과 ' 제199조 제1

항 ' 이라는 총칙적인 규정 및 제109조의 적용에 의해서도 충분히 달성될 수 있다 . 따라

서 영장 없는 강제수사를 허용한 이 사건 법률조항에서의 " 필요한 때 " 는 같은 법 제

215조 제1항에서의 " 필요한 때 " 의 동어반복에 지나지 않고 , 영장 없는 강제수사가 갖

는 예외성과 우리 헌법이 보호하고자 하는 주거의 자유의 불가침성과 중요성에 비추어

마땅히 가중적인 요건을 설정하여 국민의 기본권제한을 최소화하였어야 함에도 이 사

건 법률조항은 영장에 근거한 강제수사와 비교하였을 때 별다른 가중요건을 설정하고

있지 않다 .

다 ) 영장 없는 압수 · 수색 · 검증을 허용한 다른 법조항과의 불균형

우리 형사소송법은 수사단계에서의 영장 없는 압수 · 수색 · 검증을 규정하면서 ①

제216조 제1항 제1호 및 동조 제2호 , ② 제216조 제3항 , ③ 제217조 제1항 , ④ 제218

조를 규정하고 있다 . 이 가운데 제218조는 임의제출한 물건의 압수 등에 관한 규정으

로 점유취득의 방법이 강제적이지 아니하므로 영장주의 위반이나 기본권침해의 여지가

거의 없다 .

제216조 제3항은 법문상 명시적으로 " 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없

는 때 " 에 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 영장없이 압수 , 수색 또는 검증을

할 수 있다고 규정하고 있고 , 사후에 영장까지 청구하도록 하고 있다 ( 동조 제2문 ) , 동

조의 법문상 " 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소 " 는 ① 피의자의 주거 등 , ④ 피의자

가 아닌 타인의 주거 등 , ㉢ 공공장소로 세분할 수 있다 . 즉 , 동조는 설령 범행 중 또

는 범행직후의 범죄 장소가 피의자의 주거나 공공장소에 해당하는 경우에도 이중의 통

제 , 즉 ① 사전적으로는 " 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때 " , ㉡ 사후

적으로는 사후영장발부라는 엄격한 요건 하에서 허용하고 있다 .

제217조 제1항은 수사기관이 긴급체포된 자가 소유 · 소지 또는 보관하는 물건에 대하

여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없

이 압수 · 수색 또는 검증을 할 수 있다고 규정하고 있고 , 그 입법취지상 장소적인 제한

은 없다고 해석된다 . 긴급체포된 자가 소유 · 소지 또는 보관하는 물건이 보관되고 있는

장소 역시 제216조 제3항과 같이 ① 피의자의 주거 등 , ④ 피의자가 아닌 타인의 주거

등 , ㉢ 공공장소로 세분할 수 있는데 , 동조 역시 긴급체포된 자가 소유 · 소지 또는 보관

하는 물건이 보관되고 있는 장소가 피의자의 주거나 공공장소에 해당하는 경우에도

" 긴급성 " 이라는 요건과 24시간 내라는 시간적 한계를 설정하고 있다 .

또 , 위 제216조 제3항과 제217조 제1항은 모두 사후에 영장을 발부받도록 하고 있다 .

( 단 , 제217조 제1항의 경우 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있을 경우에 한한다 ) .

이 사건 법률조항과 위 두 조항의 공통점은 수색의 대상에 모두 타인의 주거 등을

포함되어 있다는 것이고 , 차이점은 수색의 목적물이 다르다는 점 , 즉 피의자를 수색하

는 것인가 , 물건을 수색하는 것인가에 있다 . 그럼에도 불구하고 타인의 주거 등뿐만 아

니라 피의자의 주거나 공공장소에서의 영장 없는 압수 · 수색 · 검증을 허용하는 위 두 조

항은 모두 일정한 사법적 통제 수단을 마련하고 있는데 , 타인의 주거에 관하여 수색이

라는 강제수사를 허용하는 이 사건 법률조항만은 별다른 통제수단을 두지 않고 있다 .

수색의 대상은 다를지라도 타인의 주거의 자유를 침해할 여지가 있다는 위험성은 동일

함에도 타인의 주거 등에 대한 보호의 강도가 달라지는 것이다 .

라 ) 영장주의에 관한 원칙과 예외의 전도 ( 顚倒 ) 가능성

앞서 본 바와 같이 우리 헌법은 신체의 자유나 주거의 자유를 침해할 수 있는 강

제수사의 경우 영장을 발부받아 집행함을 원칙으로 하고 있고 , 어디까지나 예외적으로

영장 없는 강제수사를 허용하고 있다 .

만약 피의자에 대한 체포영장을 소지한 수사기관이 단순히 피의자가 타인의 주거 등

에 있을 개연성 ( 이를 ' 고도의 개연성 ' 으로 고양시켜 해석한다 하더라도 마찬가지이다 )

만으로 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색할 수 있다면 수사기관으로서는 번거로

운 수색영장을 발부받는 것이 아니라 피의자에 대한 체포영장만으로 타인의 주거 등에

대한 수색을 시도하고자 하는 유혹을 뿌리치기 어려울 것이다 . 즉 , 수색영장 발부를 통

한 피의자 수색이 원칙이어야 함에도 피의자에 대한 체포영장만으로 수색영장 없이 타

인의 주거 등을 수색하는 것이 오히려 원칙적인 것으로 운용될 가능성이 매우 크다 [ 실

제로 이 사건에서도 경찰은 법원으로부터 압수수색영장을 발부받으려 하였지만 , 법원

이 이를 기각하자 다시 압수수색영장을 발부받음이 없이 단순히 체포영장에 기하여 이

사건 진입 행위를 하였고 , 위와 같이 법원으로부터 압수수색영장을 발부받으려 한 이유

에 대하여 원칙적으로 압수수색영장을 발부받지 않아도 되지만 , 체포영장의 효율적 집

행을 위하여 위와 같이 압수수색영장을 청구한 것이라 하였다 ( 2016 . 2 . 16 . 자 검찰의견

서 ) ] .

그러나 이와 같은 원칙과 예외의 전도는 우리 헌법상의 대원칙인 영장주의를 몰각하

는 것으로 쉽게 허용되어서는 안 된다 . 신체와 자유와 동일한 강도로 ( 앞서 본 바와 같

이 우리 헌법은 주거의 자유에 관하여 영장주의의 예외를 규정해 놓지 않았다는 점에

서는 오히려 더욱 엄격하게 영장주의를 규정해 놓았다고 볼 여지조차 있다 ) 보호하고

자 한 주거의 자유의 중요성에 비추어 볼 때 , 단지 피의자에 대한 체포영장을 발부받

고 타인의 주거 등에 피의자가 소재하고 있을 개연성만으로 타인의 주거 등에 대한 영

장 없는 수색을 허용하는 것은 사실상 타인의 주거의 자유에 관한 영장주의를 형해화

시킬 우려가 있다 .

마 ) 발부요건이 완화된 체포영장만을 토대로 한 투망식 수색의 우려

통상체포 제도는 현행 헌법이 시행된 1987년 이후인 1995년 형사소송법 개정으

로 도입되었다 . 이는 종전 형사소송법이 피의자의 인치방법으로 엄격한 구속사유를 요

건으로 하는 현행범 체포 , 긴급구속 , 영장에 의한 구속만을 인정하고 , 수사초기단계에서

임의적인 수사에 불응하는 피의자에 대한 간이한 인치제도를 인정하고 있지 않음으로

써 발생한 강제연행 및 보호유치 등 불법적인 수사관행을 불식시키고 , 피의자를 수사

하여야만 구속여부를 판단할 수 있는 때와 반드시 구속할 필요는 없으나 사건수사를

위하여 피의자에 대한 조사가 꼭 필요한 경우에 유용한 제도로 활용하기 위하여 도입

되었다 . 즉 , 통상체포 제도는 영장에 의한 체포가 ① 간이한 인치제도로서 피의자신문

을 위한 구인의 기능과 ㉡ 구속을 위한 전단계로서의 기능을 하도록 예정한 것이고 ,

이에 따라 체포영장은 긴급체포 , 현행범체포 , 구속 등의 인신구속제도보다 완화된 ①

범죄 혐의 ( 구속영장 발부에 비하여 낮은 정도 ) , ② 출석요구불응 또는 불응의 우려 , ③

명백하게 체포의 필요성이 인정되지 아니하는 경우가 아닐 것이라는 요건으로 발부되

고 있다 . 실무적으로 체포영장은 구속영장 발부에 비하여 상대적으로 약한 정도의 소

명에 의하여 발부되고 있고 , 그 기각율 역시 구속영장에 비하여 상당히 낮으며 18 ) , 영장

유효기간은 구속영장이나 압수 · 수색 영장 등에 비하여 훨씬 장기로 하여 발부되고 있

다 .

현재 법원의 압수 · 수색 영장 발부의 실무는 아래와 같다 .

1① 압수 · 수색의 성격상 압수 · 수색 대상을 어느 정도 개괄적 , 추상적으로 특정하는 것

은 불가피하나 , 일반영장 내지 포괄영장은 허용될 수 없고 , 적어도 영장 기재 자체에

그 대상이 확정될 수 있을 정도의 특정은 필요하다 . 따라서 법원은 ' 혐의사실과 관련된

모든 물건 ' , ' 일체의 문서 및 물건 ' , ' 관련자료 일체 ' , ' 지난 5년간의 모든 영업기록 ' 등의

압수 · 수색 등과 같이 압수 · 수색의 대상이 특정되지 않으면 보정명령을 하거나 불특정

대상 부분에 대하여는 삭제하고 일부 기각으로 처리한다 .

② 압수 · 수색 장소 역시 피의사실의 증명에 필요한 자료를 확보할 개연성이 있는 곳

이어야 하고 , 가능한 범위 내에서 최대한 특정하여야 한다 . 특히 ' 기타 위의 물건들이

소재하는 모든 장소 ' , ' 기타 압수 · 수색의 집행과정에서 피의자의 주거지로 확인되는 장

소 ' , ' 기타 혐의사실 입증에 필요한 서류를 은닉한 장소 ' , ' 피의자의 실제 주거지가 특정

하여 기재된 장소와 상이할 경우 그 장소 ' , ' 조사시 확인되는 피의자의 변경되는 사무

실 , 창고 ' 등 수색장소가 지나치게 포괄적이거나 , 불명확하게 기재되는 경우 사무실의

구체적인 부서명 , 호실 등으로 특정 되었는지를 심사한 후 압수 · 수색 영장을 발부한다 .

③ 피의자가 아닌 제3자의 주소지 등을 수색하기 위해서는 제3자와 피의자의 관계 ,

피의사실 증명자료의 발견 개연성에 대한 소명 여부 등을 고려하여 판단한다 .

이와 같이 압수 · 수색영장의 발부에 있어 수색할 장소와 압수할 물건을 특정하는 것

은 무고한 국민의 프라이버시를 침범하는 이른바 " 투망식 수색 " 을 방지하기 위해서이

다 . 그런데 수사기관의 필요성 판단만으로 타인의 주거 등에 대한 수색을 허용하는 이

사건 법률조항은 위와 같이 발부요건이 상당히 완화되어 있는 체포영장이 있음을 기화

로 피의자가 타인의 주거 등에 소재하고 있을 개연성만으로 수사기관에 타인의 주거

등을 거의 무제한으로 수색할 수 있는 권한을 부여한 것으로 불특정 국민의 주거 등에

대하여 사실상 일반영장을 허용하는 결과를 초래할 우려가 크다 .

바 ) 이 사건 법률조항에 의한 수색에 대한 사후통제 제도의 미비

앞서 본 바와 같이 독일은 원칙적으로 법관만이 수색을 명령할 수 있으나 , 긴급

한 경우에는 검사 및 그 수사요원도 명령할 수 있고 수색의 대상이 된 자에게는 요구

가 있을 경우에는 그 근거를 서면으로 통지하여야 하는 등 수사기관의 수색 권한 남용

에 관하여 통제 제도를 마련하고 있다 . 스페인 역시 법관을 수색의 명령권자로 규정하

면서 , 수색의 절차를 상세히 두고 있을 뿐만 아니라 수색기관에 각종 의무를 부과함으

로써 수사기관의 수색 권한 남용에 관하여 통제 제도를 마련하고 있다 .

그러나 이 사건 법률조항과 관련하여 우리 형사소송법에는 이와 같은 통제 제도

가 없다 . 즉 , 강제수사가 이루어지기 전에 수사기관의 필요성 판단만으로 타인의 주거

등에 관한 피의자 수색이 가능할 뿐만 아니라 사후적으로도 수색영장을 요구하지 않음

으로써 이 사건 법률조항에 의한 수색은 사실상 사법적 통제의 경계 밖에서 운용되고

있다고 해도 과언이 아니다 . 결과적으로 타인의 주거 등에 대한 수색이 자칫 사법기관

인 법관이나 준사법기관인 검사에 의한 최소한의 통제에서조차 벗어나 경찰의 필요성

판단만으로 행해질 가능성이 매우 크다 .

이 사건 법률조항은 사람에 대한 수색에 관한 것으로 물건에 대한 압수 · 수색과 달리

사후에 위법수집증거배제 규정으로 그 남용이 통제되기도 어렵고 , 제417조의 규정에

비추어 수색이 위법함을 주장하며 준항고로 이를 다투기도 쉽지 않다 . 따라서 이 사건

법률조항에 의한 수색이 부당한 경우에도 부당한 수색을 당한 주거 등의 주체인 타인

은 달리 이를 문제 삼을 수단이 없다 .

입법 연혁으로 보면 , 아래 표와 같이 우리 형사소송법은 제216조 제1항에서 1995 .

12 . 29 . 개정 이전에는 구속영장에 의한 구속 , 긴급구속 및 현행범 체포의 경우 영장

없는 수색 등을 허용하면서도 같은 조 제3항과 제217조 제1항에서 현행범 체포와 긴

급구속의 경우에 관한 사후 통제를 규정하여 왔다 . 그런데 1995 . 12 . 29 . 개정에서 통

상체포제도를 신설하고 , 제216조 제1항에서는 긴급구속 대신 긴급체포와 통상체포를

바꾸어 규정하면서 , 제217조 제1항에서는 긴급구속 대신 긴급체포를 바꾸어 규정하는

데에 그치고 말았다 . 그 결과 신설된 통상체포에 관한 이 사건 법률조항과 관련하여

우리 형사소송법에서는 아무런 통제 제도가 없게 된 것으로 추정된다 . 과연 이러한 결

과가 입법자의 진정한 의도였는지는 의문이 있다19 ) .

라 . 과잉금지원칙 위반 주장에 대한 판단20 )

체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재하고 있다는 것이 확인되었다는

이유만으로 수사기관이 타인의 동의 없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하는

것을 허용하는 것은 아래의 사정에 비추어 과잉금지원칙을 위배하여 국민의 주거의 자

유를 침해하는 것으로 보인다 .

1 ) 입법목적의 정당성

이 사건 법률조항은 피의자에 대한 체포영장의 집행 시 피의자의 신병을 조속히

확보하여 정당한 국가 형벌권의 적정한 실현을 위한 제도의 구현을 목적으로 한 것으

로 그 입법 목적의 정당성은 인정된다 .

2 ) 수단의 적합성

과잉금지원칙 위배 여부의 판단과정에서 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법

자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고 , 그 방법이 입법목적 달성에

유효한 수단인가 하는 점에 한정되지만 ( 헌법재판소 2006 . 6 . 29 . 선고 2002헌바80 결

정 등 참조 ) , 어떤 입법목적을 달성하기 위한 수단이 헌법이념과 이를 구체화하고 있는

전체 법체계와 저촉된다면 적정한 정책수단이라 평가하기 어렵다 ( 헌법재판소 1999 . 12 .

23 . 선고 98헌마363 결정 참조 ) .

앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 우리 헌법이 천명한 영장주의에 반하는 것이

아닌가 의심할 정도의 위헌적인 요소를 내포하고 있다 . 위 법리에 비추어 볼 때 수사

기관이 피의자의 신병을 조속히 확보하는 방법으로 위와 같은 위헌의 가능성이 있는

제도를 채택한 것은 입법 목적 달성을 위한 적정한 수단으로 보이지 아니한다 .

3 ) 침해의 최소성

피의자에 대한 체포영장으로 피의자 아닌 제3자의 주거 등에 대한 수색을 허용하

는 경우에도 입법자는 미국 , 독일의 입법례와 같이 " 긴급성 " 등의 가중된 요건을 설정

하거나 , 사법기관인 법관이나 최소한 준사법기관인 검사의 통제를 도입함으로써 제3자

의 주거의 자유가 과도하게 침해되는 것을 방지할 수 있다 . 그럼에도 불구하고 다분히

주관적일 수 있는 수사기관 , 특히 경찰의 " 필요성 판단만으로도 영장 없이 제3자의 주

거의 자유를 제한하는 것을 가능하게 하는 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 요건을

충족시켰다고 보기 어렵다 . 더욱이 자신의 주거에 피의자 등이 잠입하고 있는 것을 알

고 있으면서도 그의 체포를 저지하기 위하여 수사기관의 진입을 불허하는 행위는 형법

상 범인은닉죄로 처벌될 가능성도 있어 간접적인 제재 수단이 마련되어 있기도 하다 .

4 ) 법익의 균형성

이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 것은 피의자의 조속한 신병확보를 통한 적

정한 국가형벌권의 실현이다 . 그러나 앞서 본 바와 같이 체포영장은 법정형 장기 3년

미만의 경미한 범죄에 대하여도 발부될 수 있고 , 체포영장 발부를 위한 범죄의 혐의에

관한 소명 역시 완화되어 있다 .

그에 비하여 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권은 우리 헌법이 영장주의를

천명하면서까지 특별한 보호를 하고자 한 주거의 자유이다 . 더욱이 이 사건 법률조항

에 의하여 수사기관에 의한 수색의 대상이 된 타인으로서는 형사소송법 제120조의 집

행부수처분을 수인해야 하는 지위에까지 놓이게 되어 과중한 제한을 받게 될 가능성도

있다 . 즉 , 긴급체포 및 현행범 체포에 비하여 허용 요건이 완화되어 있는 체포영장만으

로 타인의 주거 등에 대한 수색을 정당화하는 이 사건 법률조항은 , 달성하고자 하는

공익의 비중 및 긴급성에 비하여 국민에게 과도한 기본권의 제한을 수인하게 하는 것

으로 기본권 제한의 법익균형성을 충족시키지 못하고 있다고 보인다 .

마 . 소결21 )

주거에 대한 영장 없는 수색으로 인하여 국민의 주거의 자유가 제한되는 것은 부정

할 수 없다 . 따라서 영장주의의 예외를 인정할 경우 수사기관의 실체적 진실발견의 필

요성 , 사안의 긴급성 , 수사의 필요성 및 국민의 기본권 침해의 정도 등을 비교 · 형량하

여 사법적 통제와 일정한 요건 설정 등을 통하여 그 한계를 명백하게 하는 것이 헌법

상의 요청이다 .

앞서 본 바와 같이 외국의 입법례 , 우리 헌법상 영장주의 원칙 , 영장 없는 압수 · 수

색 · 검증에 관한 형사소송법의 법체계 등에 비추어 볼 때 , 수사기관이 영장 없이 타인의

주거 등을 수색하는 것은 헌법 제12조에서 영장주의의 예외로 명시적으로 규정한 긴급

체포 , 현행범 체포에 준하는 긴급한 경우에 한정하여 할 것임에도 달리 한계를 규정하

지 아니한 이 사건 법률조항은 영장주의를 천명한 우리 헌법 제16조를 잠탈하는 것이

거나 , 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 국민의 주거의 자유를 침해하는

것이 아닌가 하는 의심이 든다 .

6 . 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니

라 이를 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있으므로 주문과 같이 결정한다 .

재판장판사황한식

판사신숙희

판사김종기

1 ) 성낙인 , 헌법학 ( 제15판 ) , 1217쪽 ; 김철수 , 헌법학신론 ( 20판 ) , 663쪽 등 헌법학계의 통설임

2 ) 이재상 , 신형사소송법 , 박영사 , 2007 , 298쪽 ; 배종대 · 이상돈 · 정승환 · 이주원 , 신형사소송법 제5판 , 홍문사 , 2013 , 198쪽 등

3 ) 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권은 " 주거의 자유 " 이므로 우리 헌법이 규정하고 있는 " 주거의 자유 " 에 관한 조문

의 개정 연혁과 함께 살펴보기로 한다 .

4 ) 배종대 등 , 앞의 책 , 199쪽

5 ) Steagald v . United States , 451 U . S . 204 ( 1981 )

6 ) Welsh v . Sisconsin , 446 U . S . 740 ( 1984 )

7 ) Warden v . Hayden , 387 U . S . 294 ( 2006 )

8 ) 제220조 ( 영장에 의하지 아니한 압수 · 수색 · 검증 )

① 검찰관 · 검찰사무관 또는 사법경찰 직원은 제199조의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우 또는 현행범인을 체포하는 경우

에 필요한 때에는 다음의 처분을 할 수 있다 . 제210조의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에도 같다 .

1. 사람의 주거 또는 사람이 간수하는 저택 · 건조물 또는 선박 내에 들어가 피의자를 수색하는 것

2 . 체포 현장에서 압수 · 수색 또는 검증을 하는 것 1

② 전항 후단의 경우에 체포장을 발부받지 못한 때에는 압수물은 즉시 이를 환부하여야 한다 .

③ 제1항의 처분을 함에 있어서는 영장은 이를 필요로 하지 아니한다 .

④ 제1항 제2호 및 전항의 규정은 검찰사무관 또는 사법경찰 직원이 구인장 또는 구류장을 집행하는 경우에 이를 준용한다 . 피의

자에 대하여 발부된 구인장 도는 구류장을 집행하는 경우에는 제1항 제1호의 규정도 준용한다 .

19 ) 제103조 ( 기타의 자에 대한 수색 )

① 피의자의 체포 , 범죄단서의 추적 , 특정한 대상의 압수를 목적으로 하는 경우 또는 추적 대상인 사람 , 단서 또는 물건이 수

색될 공간에 있다고 추론할 수 있는 사실이 존재하는 경우에만 기타의 자에 대한 수색이 허용된다 . 형법 제89조a에 따른

범죄 , 제129조b 제1항과 결부된 제129조a에 따른 범죄 또는 제129조a에 언급된 범죄 가운데 하나를 범한 것으로 보이는

유력한 피의자를 체포할 목적으로 주거와 기타 공간에 대해 수색하는 것 역시 이들 공간이 건조물 내에 소재하고 있고

그 내부에 피의자가 체류한다고 추정할 수 있는 충분한 근거가 있을 때에만 허용된다 .

② 피의자가 체포된 공간 또는 추적 중에 피의자가 출입한 공간에 대하여는 제1항 제1문의 제한이 적용되지 않는다 .

10 ) 제105조 ( 명령 ; 이행 )

① 법관만이 수색을 명령할 수 있으나 , 긴급을 요하는 경우에는 검사 및 그 수사요원 ( 법원조직법 제152조 ) 도 이를 명령할 수

있다 . 제103조 제1항 제2문의 수색은 법관이 명령하며 , 긴급을 요하는 경우에는 검사도 명령할 권한이 있다 .

② 주거 , 상업공간 또는 위요지에 대한 수색의 경우 판사나 검사가 입회하지 않은 때에는 가능한 한 수색이 행하여지는 지

역의 지방자치단체 공무원 1인 또는 지방자치단체 주민 2인이 참여하도록 하여야 한다 . 경찰공무원이나 검사의 보조공무

원은 지방자치단체 주민으로서 참여할 수 없다 .

11 ) 제107조 ( 통지 - 목록 ) 수색대상이 된 자에게는 그의 요구가 있는 때에는 수색의 근거 ( 제102조 , 제103조 ) 를 수색이 종료한 이후

서면으로 통지하여야 하며 , 제102조의 경우에는 통지 시 해당 범죄행위를 적시하여야 한다 . 또한 요구가 있을 경우 유치 또

는 압수한 대상의 목록 그리고 혐의가 발견되지 않은 경우에는 그에 관한 증명서를 교부하여야 한다 .

12 ) PACE art . 17 ( 3 ) The powers of entry and search conferred by this section are only exercisable for the purposes specified in

subsection ( 1 ) ( c ) ( ii ) [ F63or ( iv ) ] above by a constable in uniform

13 ) PACE art . 17 ( 4 ) The power of search conferred by this section is only a power to search to the extent that is reasonably required

for the purpose for which the power of entry is exercised .

14 ) 註釋 憲法 , 伊藤正己 · 尾吹善人 등 , 有斐閣 , 1999 , 96쪽 ; 實例刑事訴訟法I , 松尾浩也 · 岩瀨徹 , 靑林書院 , 2012 , 200쪽 등

15 ) 김철수 , 헌법학신론 제20판 , 박영사 , 2010 , 595쪽 ; 신동운 , 신형사소송법 제2판 , 법문사 , 2009 , 163쪽

16 ) 이하의 내용은 신동운 , 앞의 책 , 164 ~ 166쪽 ; 성낙인 , 앞의 책 , 1078 ~ 1080쪽 ; 김철수 , 앞의 책 , 595 ~ 600쪽 등 참조

17 ) 대법원 2004 . 3 . 23 . 선고 2003모126 결정은 " 형사소송법 제215조에 의하면 검사나 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는

영장에 의하여 압수를 할 수 있으나 , 여기서 ' 범죄수사에 필요한 때 ' 라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분

으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고 , 그 필요성이 인정되는 경우에도 무제한적으로

허용되는 것은 아니며 , 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도 , 범죄의 형태나 경중 , 압수물

의 증거가치 및 중요성 , 증거인멸의 유무 , 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하

여 판단해야 할 것이다 " 라고 판시한 바 있다 . 이는 압수에 관한 판시지만 , 수색에 관하여도 동일한 판단기준을 적용할 수 있

을 것이다 .

18 ) 2014년 사법통계연감에 의하면 구속영장청구 건수는 35 , 767건이고 그 중 7 , 299건이 기각되어 기각율이 20 . 4 % 인데 반하여 ,

체포영장은 48 , 035건이 청구되었고 그 중 662건이 기각되어 기각율이 1 . 37 % 에 불과하다 .

19 ) 1995 . 12 . 29 . 형사소송법 개정법률안 , 위 심사보고서 , 법사위 및 국회 본 회의 회의록에서도 이 문제에 관한 언급은 찾아

볼 수가 없다 .

20 ) 신청인은 이 사건 법률조항이 행복추구권 역시 침해한다고 주장한다 . 행복추구권과 개별 기본권이 경합하는 경우 행복추구

권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권의 성격을 지니므로 , 개별 기본권이 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해

여부를 판단하는 이상 , 행복추구권 침해여부를 독자적으로 판단할 필요가 없으므로 ( 헌법재판소 2000 . 12 . 14 . 선고 99헌마112

결정 등 ) , 주거의 자유에 대한 침해여부가 문제되고 있는 이 사건에서는 이 사건 법률조항이 행복추구권을 침해하는 것은 아

닌지에 대한 점은 따로 판단하지 아니한다 .

21 ) 이 사건 법률조항은 범죄의 구성요건과 형사제재에 관한 규정이 아니므로 신청인의 주장 중 죄형법정주의 중 명확성의 원칙

위배 주장은 그 자체로 이유 없다 .