상고를 기각한다.

상고비용은 피고 소송참가인이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의2는 ‘건축법 제11조 제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의3 서식의 건축대수선용도변경허가신청서에 건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.’고 규정하고 있다.

따라서 대지의 소유, 사용권을 확보하지 못하고 있는 건축물은 건축법규에 위반되는 건축물임에 틀림없으므로 당초 대지의 소유, 사용권이 확보되지 아니한 상태에서 건축허가를 해 준 경우 이러한 건축허가에는 하자가 있다

할 것이다

(대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결 참조). 한편 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하나, 이 경우 법정지상권의 내용인 지상권 설정의 목적, 범위, 존속기간 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 등 참조). 2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 토지 중 이 사건 법정지상권 범위 내의 토지 부분에 이 사건 신축건물을 건축하는 것은 위 신축건물의 규모 및 구조 등에 비추어 기존의 이 사건 건물의 유지사용에 필요한 범위를 초과하는 것임이 분명하여 피고 소송참가인의 이 사건 법정지상권이 이 사건 신축건물에까지 미친다고 할 수 없으므로, 피고 소송참가인이 이 사건 신축건물의 건축을...