원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

항소이유의 요지

원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

형법 제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다.

위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2013. 11. 6. 광주지방법원 해남지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고, 그 판결이 2013. 11. 14. 확정된 사실(제①판결), ② 피고인은 2014. 7. 16. 광주지방법원 해남지원에서 공갈죄, 전자금융거래법위반죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고, 그 판결이 2014. 7. 24. 확정된 사실(제②판결), ③ 이 사건 범행은 제①판결 확정일 이후의 범행이고, 제②판결의 범행은 제①판결의 확정일 이전에 저질러진 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 이 사건 범행은 확정된 제②판결의 죄와 동시에 판결할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로, 원심에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다.

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