원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 10월로 정한다.

압수된...

1. 항소이유의 요지 원심의 양형(징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 형법 제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다.

위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은, ① 2008. 10. 9. 대구지방법원 상주지원에서 마약류관리에관한법륭(향정)위반죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2008. 10. 17. 위 판결이 확정된 사실, ② 2012. 11. 2. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2012. 11. 10. 위 판결이 확정된 사실, ③ 위 ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결 확정일 이전인 2006. 5. 19.경부터 2006. 8. 26.경까지 사이에 저지른 범행인 사실을 인정할 수 있으므로, 판결이 확정된 위 ② 전과의 죄는 위 ① 전과의 죄와 동시에 판결을 선고할 수 있었고, 이 사건 각 범죄와는 동시에 판결을 선고할 수 없었다.

따라서, 원심이 이 사건 각 범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 위 ② 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의...