상고를 기각한다.

피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

형법 제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다.

위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 ① 2003. 5. 21. 서울지방법원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 8년을 선고받아 2003. 9. 18. 그 판결이 확정되었고, ② 2012. 2. 16. 서울남부지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받아 2012. 10. 17. 그 판결이 확정되었는데, 이 사건 범죄는 ① 전과의 판결 확정일 이전에 저지른 범행인 반면, ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결 확정일 이후에 저지른 범행임을 알 수 있다.

따라서 이 사건 범죄는 판결이 확정된 ② 전과의 죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 ② 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 ② 전과를 고려하지 않고 이 사건 범죄에...