서울고등법원 2016.4.6. 선고 2015누35033 판결

1) 블로그(Blog)란 인터넷을 대표하는 웹(Web)과 기록된 자료를 뜻하는 로그(Log)의 합성어인 '웹로그(Weblog)'의 줄임말로 일반인들이 자신의 관심사를 일기·칼럼·기사 등과 같이 자유로운 형식으로 블로그에 포스팅하고 그 내용을 다른 사람들과 공유하는 1인 미디어를 뜻한다.

국내 포털 사이트들은 자신의 회원들에게 블로그 서비스를 제공하고 매년 각 블로 그의 내용, 방문자 수, 블로그가 제공하는 정보의 질 등을 평가하여 영향력이 뛰어난 블로그들을 선정하여 발표하고 있으며, 이러한 영향력이 뛰어난 블로그를 통상 파워블로그(Power Blog)라고 한다. 한편 국내 포털 사이트들은 이러한 파워블로그에게 파워 블로그를 상징하는 엠블럼을 수여하고, 또한 더욱 많은 이용자가 파워블로그의 정보를 공유할 수 있도록 노출 빈도를 높여 주기 위해 파워블로그들을 별도로 소개하는 지원 프로그램 등을 제공하고 있다.

2) 바이럴 마케팅(viral marketing)

가) 인터넷 이용자들 사이에 인터넷 블로그의 운영과 이용이 활발해지면서 블로 그를 방문하는 이용자들에게 특별히 영향력이 큰 파워블로그가 등장하게 되었고, 파워블로그 운영자가 블로그에 포스팅한 정보의 파급력이 커지자, 사업자들은 이러한 파워 블로그를 활용하여 상품을 홍보하는 방법을 강화해 나가고 있다. 이에 따라 사업자들은 블로그 운영자들에게 자신들의 상품 등을 무상으로 체험할 수 있는 기회를 제공하거나 원고료 등의 대가를 주면서 해당 상품 등의 정보 전달, 광고 및 공동구매 알선을 의뢰하는 등 이른바 '바이럴 마케팅(viral marketing)'을 적극적으로 활용하고 있는 추세이다. 바이럴 마케팅은 사업자가 누리꾼 등을 이용하여 인터넷 블로그 또는 이메일 등의 인터넷 매체를 통해 자신의 상품 등을 홍보하는 새로운 광고 기법의 일종으로 컴퓨터 바이러스처럼 퍼진다고 하여 바이럴 마케팅이라는 이름이 붙었다. 기존 TV 등을 이용한 광고보다 가격이 훨씬 저렴하여 이용이 빠르게 늘고 있다.

나) 바이럴 마케팅은 일반인들이 운영하는 블로그에 게시된 각종 정보는 해당 블로그 운영자의 직접 경험을 바탕으로 정직하게 작성되었을 것이라는 믿음 때문에 사업자가 상업적 목적으로 직접 실시하는 광고 내용에 비해 신뢰도가 높은 편이며 빠른 시간에 많은 소비자에게 전달되는 효과가 있다.

다. 원고의 행위

1) 원고의 광고행위 진행 과정

가) 원고는 2010. 6. 1. 온라인 광고대행사인 한국오길비앤매더 주식회사(이하 '한국오길비'라 하며, 이하 다른 회사 명칭에서도 '주식회사'를 생략한다)에 자신의 자동차 제품 '아우디 A6', '아우디 R8 GT 스파이더'(이하 '아우디 R8'이라 하고, 아우디 A6와 아우디 R8을 함께 지칭할 때는 '원고의 자동차 제품들'이라 한다) 및 자신이 후원하는 '2012 아우디 라이브 A 내한공연(이하 '아우디 공연'이라 한다) 등의 온라인 마케팅과 관련된 제반 업무를 위임하는 온라인 마케팅 대행계약을 체결하였으며, 한국오길비는 바이럴 마케팅 전문회사 퓨처로지에 원고의 바이럴 마케팅 광고 업무를 재위임하였고, 퓨처로지는 다시 미래아이엔씨에 같은 업무를 재재위임하였다.

나) 이에 따라 미래아이엔씨가 블로그 운영자들에게 원고의 자동차 제품들과 아우디 공연에 대한 내용 등을 블로그에 게시해 줄 것을 요청하고 그 대가로 블로그 운영자들에게 수수료를 지급하였다. 원고가 온라인 광고 등과 관련하여 한국오길비에 지급한 금액, 한국오길비, 퓨처로지, 미래아이엔씨 간의 지급 내역은 별지 2 기재와 같다.

다) 원고는 한국오길비와 전화나 이메일 등을 통해 온라인 마케팅 광고 등에 필요한 정보나 자료, 블로그 운영자 섭외에 관한 진행 상황 등을 주고받았다. 원고는 이 과정에서 한국오길비로부터 블로그에 게시될 내용을 미리 받아 검토한 후 그 내용이 부실하거나 부족한 경우 보완을 요청하기도 하였다.

2) 원고의 이 사건 각 광고행위

원고는 위와 같은 과정을 통해 별지 3 기재와 같이 블로그 운영자들로 하여금 원고의 자동차 제품들 및 아우디 공연에 관한 광고를 해당 블로그에 게시하게 하고 이에 대한 경제적 대가를 지급한 사실이 있었음에도 불구하고 이와 같은 사실을 해당 블로그에 공개하지 않은 채 위 광고가 게시되도록 하였다(이하 '이 사건 각 광고행위'라 하고, 광고 자체를 지칭할 때는 '이 사건 각 광고'라 한다).

라. 피고의 처분

1) 피고는 2015. 1. 13. 의결 제2015-009호로 원고의 이 사건 각 광고행위가 표시 광고법 제3조 제1항 제2호의 기만적인 광고행위에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 같은 법 제7조 및 제9조, 같은 법 시행령 제12조, 제14조, 제15조, 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반사업자등에 대한 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2014. 11. 28. 고시 제2014-12호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 시정명령 및 과징금부과명령(이하 '이 사건 처분'이라 하고 과징금납부명령만 지칭할 때는 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 피고가 원고에게 부과한 과징금의 산정내역은 다음과 같다.

가) 기본 산정기준

이 사건 각 광고행위는 기만적인 광고의 특성상 부당한 표현의 내용이나 정도가 크다고 보기 어려운 점, 소비자에게 직접적으로 재산상 피해가 발생했다고 보기 어려운 점, 이 사건 각 광고행위로 인해 원고에게 부당이득이 발생했다고 보기 어려운 점 등을 감안하여 위반행위 중대성의 정도가 '중대성이 약한 위반행위'에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.1.가.2)의 규정에 따라 5백만 원 이상 2억 원 미만의 범위 내에서 과징금을 부과하되, 과징금고시 [별표] '위반행위 중대성 세부평가 기준표'에 따른 산정기준점수가 1.4점인 점을 감안하여 135,000,000원을 기본 산정기준으로 정한다.

나) 행위요소에 의한 1차 조정사유 및 행위자요소 등에 의한 2차 조정사유가 없다.

다) 부과과징금의 결정

이 사건 각 광고행위가 시장에 미치는 효과, 원고가 이 사건 각 광고행위로 인하여 취득한 이익이 크다고 보기 어려운 점 등을 감안하여 과징금고시 Ⅳ.4.가.에 따라 2차 조정 산정기준의 100분의 30을 감경한 94,000,000원(백만 원 미만은 절사)을 부과과징금으로 결정한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 표시광고법상 책임주체 비해당

원고는 한국오길비와 온라인 마케팅 광고 위임계약을 체결하여 이 사건 각 광고행위를 포함한 광고대행업무 일체를 포괄적으로 위임하였을 뿐이고, 원고가 한국오길비나 블로그 운영자들로 하여금 이 사건 각 광고에 관하여 경제적 대가를 지급받은 사실을 은폐 또는 누락할 것을 지시하거나 요청한 바가 없다. 또한 블로그에 게시된 내용을 수정·삭제하는 권한도 블로그 운영자들이 갖고 있다. 따라서 이 사건 각 광고행위의 경제적 이해관계를 표시하지 않은 주체는 광고대행업체인 한국오길비나 이 사건 각 광고를 직접 게시한 블로그 운영자들이라 할 것이므로, 이러한 행위에 관하여 원고가 표시광고법상 책임을 부담하는 주체라고 볼 수 없다.

2) 기만적인 광고 비해당

설령 원고가 표시광고법상 책임을 부담하는 주체에 해당한다고 하더라도, 이 사건 각 광고의 내용, 소비자에게 미치는 영향력 등을 고려할 때 이 사건 각 광고행위가 표시광고법상 기만적인 광고에 해당한다고 볼 수 없다.

3) 과징금납부명령의 위법성

이 사건 각 광고행위가 기만적인 광고에 해당한다고 하더라도 이 사건 각 광고가 소비자에게 미치는 영향력이 미미하고 원고가 이 사건 각 광고행위로 인하여 부당이득을 취득한 사실도 없다는 점 등을 고려하면 이 사건 각 광고행위에 과징금납부명령까지 부과한 것은 비례의 원칙에 반하여 위법하다.

나. 판단

1) 원고가 표시광고법상 책임을 지는 주체에 해당하는지 여부

앞서 인정한 사실 및 채택한 증거, 을 제5호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 광고대행사인 한국오길비에 위임하여 이 사건 각 광고행위를 함에 있어 경제적 이해관계를 표시하지 않는 방식으로 상업적 목적인 것을 나타내지 아니하여 광고효과를 높일 것을 의도하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고는 이 사건 각 광고행위에 대한 법적 책임이 있는 주체라고 할 것이고, 원고에 대하여 이 사건 각 광고행위에 대한 책임을 인정하는 것이 자기책임의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.

원고는 이 사건 각 광고행위에 경제적 이해관계를 표시할지 여부에 관하여 아무런 관여도 하지 않았으므로, 원고에게는 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 각 광고행위를 함에 있어 경제적 이해관계를 표시하지 않는 방식으로 상업적 목적인 것을 나타내지 아니하여 광고효과를 높일 것을 의도하였다고 인정되는 이상 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

또한 원고가 들고 있는 이베이코리아의 전자상거래소비자보호법 위반 사건 등은 이 사건과 사실관계와 적용법령 등이 달라 원고가 주장하는 사정만으로 이 사건 처분이 행정상 자기구속의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고는 이 사건 각 광고행위를 전체적으로 기획하고 그 비용을 부담하였다.

② 이 사건 각 광고행위는 원고의 자동차 제품들 및 원고가 후원하는 아우디 공연을 홍보하기 위한 것으로서 그 경제적 효과가 원고에게 귀속된다.

③ 원고는 바이럴 마케팅의 특성을 인식하고 상업광고가 일반적으로 통용되는 신문, TV나 라디오 방송 등의 전통적인 매체 대신 블로그와 같은 새로운 매체를 이용한 이 사건 각 광고행위를 함으로써, 경제적 대가관계가 드러난 일반적인 상업적 광고형식을 탈피하여 소비자들의 진실한 경험을 표방한 자연스러운 광고 효과를 의도하였던 것으로 보인다.

④ 원고는 한국오길비로부터 이 사건 각 광고행위에 관한 블로그 운영자 리스트, 배포 수량 등을 보고받고 그 광고 주제 및 진행 일정 등에 관하여 지시하였으며 개별 블로그 포스팅의 내용에 관하여 수정을 요구하기도 하는 등 이 사건 각 광고행위 전반에 관하여 업무 지시를 하였다.

⑤ 원고가 바이럴 수량 등에 관하여 한국오길비로부터 이메일로 보고받은 내용에는 "상업성이 노출되지 않도록 컨텐츠를 작성하였으며 '파워트위터리안' 탭에서 내용 확인하신 후 컨펌주세요."라는 등의 내용이 포함되어 있고 이에 대하여 원고가 확인하고 진행을 요청하기도 하였다.

2) 이 사건 각 광고행위가 기만적인 광고에 해당하는지 여부

가) 표시광고법 제3조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제3조 제2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다. 따라서 기만적인 광고행위가 성립하기 위해서는 광고의 기만성, 소비자 오인성 및 공정거래 저해성이 인정되어야 한다.

나) 기만성의 인정 여부

앞서 든 증거에 을 제6 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 각 광고행위의 기만성이 인정된다.

① 일반적으로 인터넷 블로그나 카페 등을 통하여 상품 등에 관한 정보를 취득하는 소비자로서는 경제적 이해관계에 관한 아무런 표시가 없을 경우 블로그나 카페 등에 게재된 상품 등에 관한 이용후기가 블로그 운영자나 카페 이용자의 진실한 경험에 근거하여 자발적으로 게재된 것으로 생각하고 이를 이용하는 것이 일반적이다. 소비자들은 이러한 매체일수록 광고에 비하여 정직하고 객관적으로 작성된 정보를 담고 있다고 보는 경향이 있다.

② 따라서 블로그 운영자가 사업자로부터 돈을 지급받고 그 받은 대가로서 작성한 광고성 글을 사업자를 위하여 블로그에 게시함에 있어서 '블로그 글이 작성자 개인의 자연스러운 의사와 고유한 취향에 따른 지식, 의견, 평가, 느낌 등의 정보를 제공하기 위한 것이 아니라 경제적 대가를 지급받은 상업성 있는 광고라는 사실'은 해당 글에 대한 신뢰도를 좌우하는 요소로서 소비자들이 반드시 알아야 할 중요한 사항에 해당한다.

③ 원고는 자동차와 같은 고가의 상품을 구입함에 있어 블로그 포스팅 등의 영향력은 크지 않고, 특히 경제적 대가성 문구를 기재하였는지 여부는 소비자의 구매선택에 중요한 영향을 미치지 않는다고 주장한다. 그러나 오히려 이러한 물품에 있어서 전문성이 부족한 일반 소비자들은 상업적 광고보다는 블로그 운영자들이 자신의 지식과 경험 등을 토대로 자발적으로 작성하였을 것이라 생각되는 블로그 포스팅 등을 더 신뢰할 가능성을 배제할 수 없다. 특히 이 사건 각 광고행위 중 상당 부분이 자동차 제품 등을 주로 포스팅하는 파워블로그 운영자들을 통하여 이루어진 점을 고려하면, 일반 소비자들의 구매 결정 등에 상당한 영향력을 미쳤을 것으로 보인다. 또한 이 사건 각 광고의 효과를 기대하여 1,200만 원 상당의 비용을 투입하여 광고행위를 한 원고가 이 사건 각 광고행위가 소비자의 구매에 미치는 영향이 극히 미미하다고 주장하는 것은 그 자체로 설득력이 떨어진다.

④ 이 사건 각 광고 중 일부 내용은 원고의 자동차 제품의 단점에 대하여도 소개하고 있기는 하지만, 전체적인 관점에서 보았을 때 이는 오히려 위 광고내용이 블로 그 운영자의 진정한 체험에 의한 객관적인 것이라는 신뢰를 더욱 강하게 하여 기만적인 요소로 작용할 수 있었을 것으로 보인다.

⑤ 구 추천·보증 등에 관한 표시·광고 심사지침(2014. 6. 18. 피고 예규 제192호로 개정되기 전의 것) Ⅱ.2.가.는 광고주의 의견이 아닌 제3자의 독자적인 의견으로 인식될 수 있는 광고메시지로서 본인의 사용 경험 또는 체험 등에 근거하여 당해 상품을 효능, 효과, 성능 등의 면에서 좋은 상품으로 인정·평가하거나 당해 상품의 구매·사용을 권장하는 내용을 담고 있는 경우 위 지침에서 정한 '추천·보증 등'에 해당한다고 정하고 있고, 위 지침 V.는 게시물에 경제적 대가를 지급 받은 사실을 기재하지 않는 경우 이를 기만적인 표시·광고로 본다고 정하고 있다. 이에 의하면 이 사건 각 광고는 경제적 대가를 지급 받고 작성한 글이라는 사실을 은폐, 누락함으로써 광고주의 의견이 아닌 광고주와 무관한 일반 소비자인 제3자의 독자적인 의견으로 인식될 수 있는 광고메시지로서 위 지침에서 정한 기만적인 표시·광고에 해당한다. 원고는 이 사건 각 광고는 본인의 사용 경험 또는 체험 등에 근거한 것이 아니라 원고의 자동차 제품들이 올해의 차에 선정되었다거나 한정판이 출시되었다는 객관적 사실에 대한 정보를 제공하는 내용이므로 위 지침의 적용 대상이 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 각 광고의 내용을 살펴보면 위와 같은 객관적 정보만을 전달하는 것을 넘어 블로그 운영자의 시승체험 등을 들며 원고의 자동차 제품들의 우수성을 칭찬하는 내용 등을 담고 있음을 인정할 수 있으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑥ 설령 원고의 주장과 같이 위 지침이 이 사건 각 광고행위가 기만적인 광고에 해당하는지 여부를 판단하는 데 직접 적용될 수 없다고 하더라도, 앞서 본 사정에 비추어 보면 이 사건 각 광고는 소비자의 구매의사 결정에 상당한 영향력을 미칠 수 있는 경제적 대가성 문구를 표시하지 않음으로써 표시광고법 제3조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제3조 제2항에서 정한 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고에 해당된다고 인정하기에 충분하다(따라서 위 지침이 표시광고법의 위임한계를 일탈하였거나 죄형법정주의에 반하여 위법·무효라는 원고의 주장에 관하여는 나아가 판단하지 않는다).

다) 소비자 오인성 및 공정거래 저해성의 인정 여부

원고는 이 사건 각 광고가 객관적 사실을 내용으로 한다거나 이 사건 광고가 소비자의 구매의사 결정에 미치는 영향이 미미하다는 점 등을 들어 소비자 오인성 및 공정거래 저해성이 인정되지 않는다고 주장한다.

일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지 여부는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011두7991 판결 참조).

앞서 본 사정에 비추어 보면, 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 이 사건 각 광고를 받아들이는 전체적 인상을 기준으로 할 때, 이 사건 각 광고가 블로그 운영자들이 원고로부터 경제적 대가를 제공받고 작성·게시한 상업적 광고임을 인식하지 못하고 순수하게 개인의 의사와 취향에 맞추어 지식, 의견, 평가, 느낌 등의 정보를 제공한 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있다고 봄이 상당하다. 나아가 위와 같은 사정에 앞서 본 이 사건 각 광고의 내용, 기간, 대상, 방법 등을 더하여 종합해 볼 때 이로 인해 일반 소비자들이 상품 구매·선택하는 데 있어 합리적인 의사결정을 방해하여 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 인정된다. 따라서 원고가 주장하는 사정들을 모두 감안하여 보더라도 이 사건 각 광고행위의 소비자 오인성 및 공정거래 저해성도 인정된다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

3) 과징금납부명령의 위법 여부

앞서 인정한 이 사건 각 광고행위의 경위와 내용, 소비자 오인성 및 공정거래 저해성의 정도 등 이 사건 기록에 나타난 여러 사정에 더하여 이 사건 과징금납부명령이 과징금고시의 처분기준을 준수하여 이루어진 점, 표시광고법상 위반 사업자에 대한 과징금은 위반행위로 얻은 부당이득에 대한 환수 뿐 아니라 위반행위에 대한 제재의 목적도 있는 점 등을 종합하면 이 사건 과징금납부명령이 비례의 원칙에 반하여 위법하다고 볼 수 없다.

4) 소결

따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.