원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이영대 외 1인)

서울특별시교육감 (소송대리인 법무법인 양재 담당변호사 김현임)

2011. 11. 9.

1. 피고가 2011. 7. 15. 원고들에 관하여 한 소외 1 학교법인(대법원판결의 소외 학교법인) 이사취임승인취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 소외 1 학교법인은 1964. 4. 25 설립되어 ○○고등학교를 설치·운영하는 학교법인이고, 원고들은 소외 1 학교법인의 이사이다.

나. 피고는 2010. 12. 1. 소외 1 학교법인 감사의 감사청구에 따라 특별감사를 실시하였고, 2011. 2. 7. 소외 1 학교법인에 대하여 27가지 지적사항을 통보하고 그 중 일부에 관하여 시정을 요구하였다. 소외 1 학교법인은 시정을 요구받은 사항들 중 일부를 이행하였고, 피고는 2011. 4. 14. 소외 1 학교법인이 시정하지 않은 사항들에 대하여 재차 시정을 요구함과 동시에 시정조치 결과에 따라 임원취임승인이 취소될 수 있음을 계고하였다.

다. 피고는 2011. 7. 15. 다음과 같은 사유를 들어 원고들과 이사 소외 12의 취임승인을 취소(이하 원고들에 관한 소외 1 학교법인 이사취임승인취소를 ‘이 사건 처분’이라 하고, 아래 표에 기재한 이 사건 처분사유를 그 순번에 따라 ‘이 사건 처분사유1’과 같은 방식으로 표시하기로 한다)하였다[피고는 소외 1 학교법인 임원취임승인취소처분서(갑 제1호증)에 ‘재발방지 등 중대한 공익상 필요’도 처분사유로 기재하였으나, 이는 사립학교법 제20조의2 소정의 임원취임승인취소 사유가 아니므로 엄밀한 의미의 처분사유라기보다는 임원취임승인취소라는 재량행사의 정당성을 뒷받침하는 설명에 불과한 것으로 판단된다].

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제3호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유 때문에 위법하다.

1) 처분사유의 부존재

가) 이 사건 처분사유 중 피고가 시정을 요구한 사항에 대하여는 시정조치를 완료하였다.

나) 이 사건 처분사유 중 피고가 시정을 요구하지 않은 사항은 원고들의 직접적인 부당행위가 아니라 타인의 부당행위에 대한 감독 소홀의 문제일 뿐 아니라 사실 오인에 기한 것이 많고, 그 중 시정이 가능한 것은 시정을 완료하였다.

2) 재량권 일탈·남용

이 사건 처분사유 중 일부는 인정된다 하더라도 이는 이사선임승인을 취소할 만큼 중대한 비위로 볼 수 없다.

나. 관계법령

사립학교법

제18조의2 (회의록의 작성 및 공개 등)

① 이사회는 다음 사항을 기재한 회의록을 작성하여야 한다. 다만, 이사회 개최 당일에 회의록 작성이 어려운 사정이 있는 경우에는 안건별로 심의·의결 결과를 기록한 회의조서를 작성할 수 있다.

1. 개의·회의중지 및 산회의 일시

2. 안건

3. 의사

4. 출석한 임원과 직원의 성명

5. 표결수

6. 그 밖에 이사장이 필요하다고 인정하는 사항

③ 제1항 단서의 규정에 의하여 회의조서를 작성한 경우에는 조속한 시일 내에 회의록을 작성하여야 한다. 다만, 긴급한 필요가 있는 때에는 회의록을 대신하여 회의조서를 관할청에 제출할 수 있다.

④ 회의록은 공개하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 사항에 대해서는 이사회의 의결로 공개하지 아니할 수 있다.

⑤ 회의록의 공개에 관한 기간·절차 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제19조 (임원의 직무)

① 이사장은 학교법인을 대표하고 이 법과 정관에 규정된 직무를 행하며 기타 학교법인 내부의 사무를 통할한다.

② 이사장이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 정관이 정하는 바에 의하며, 정관에 규정이 없을 때에는 이사회의 호선에 의하여 다른 이사가 이사장의 직무를 대행한다.

③ 이사는 이사회에 출석하여 학교법인의 업무에 관한 사항을 심의·결정하며, 이사회 또는 이사장으로부터 위임받은 사항을 처리한다.

④ 감사는 다음의 직무를 행한다. 〈개정 1981.2.28, 1990.4.7〉

1. 학교법인의 재산상황과 회계를 감사하는 일

2. 이사회의 운영과 그 업무에 관한 사항을 감사하는 일

3. 학교법인의 재산상황과 회계 또는 이사회의 운영과 그 업무에 관한 사항을 감사한 결과 부정 또는 불비한 점이 있음을 발견한 때 이를 이사회와 관할청에 보고하는 일

4. 제3호 의 보고를 하기 위하여 필요한 때에는 이사회의 소집을 요구하는 일

5. 학교법인의 재산상황 또는 이사회의 운영과 그 업무에 관한 사항에 대하여 이사장 또는 이사에게 의견을 진술하는 일

제20조의2 (임원취임의 승인취소)

① 임원이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다. 〈개정 1990.4.7, 2005.12.29, 2007.7.27〉

1. 이 법, 「초·중등교육법」 또는 「고등교육법」의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때

2. 임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때

3. 학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때

4. 삭제 〈2007.7.27〉

5. 삭제 〈2007.7.27〉

6. 관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한 때

7. 삭제 〈2007.7.27〉

② 제1항 의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다. 다만, 시정을 요구하여도 시정할 수 없는 것이 명백하거나 회계부정, 횡령, 뇌물수수 등 비리의 정도가 중대한 경우에는 시정요구 없이 임원취임의 승인을 취소할 수 있으며, 그 세부적 기준은 대통령령으로 정한다. 〈개정 1981.2.28, 1990.4.7, 2005.12.29〉

제24조 (임원의 보충)

이사 또는 감사 중에 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다.

사립학교법 시행령

제8조의3 (회의록의 공개기간 등)

① 이사회의 회의록은 회의일로부터 10일 안에 당해 학교의 인터넷 홈페이지에 게재하여 3월간 이를 공개하여야 한다.

제9조의2 (시정요구 없는 임원취임의 승인취소에 대한 세부기준)

① 법 제20조의2 제2항 단서에 따라 시정요구 없이 임원취임의 승인을 취소할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 〈개정 2008.6.5〉

1. 관할청이 시정을 요구하여도 요구기한 내에 시정할 수 없는 것이 명백한 경우

2. 임원이 학교법인 및 학교의 회계 등에서 「대학설립·운영 규정」 제7조 제1항 , 「사이버대학 설립·운영 규정」 제7조 제1항 및 「고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정」 제13조 제1항 에 따라 확보하여야 하는 당해 학교법인의 수익용기본재산의 30퍼센트 이상(고등학교 이하의 학교법인의 경우에는 50퍼센트 이상)에 대하여 회계부정한 사실이 법원의 판결 또는 관할청의 감사에 의하여 명백히 확인된 경우

3. 임원이 학교법인의 재산을 횡령하거나 교직원 채용 및 시설공사 등과 관련하여 금품을 수수한 사실이 법원의 판결 또는 관할청의 감사에 의하여 명백히 확인된 경우

② 법 제20조의2 제2항 에 따라 관할청이 임원취임의 승인을 취소하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다.

다. 판단

1) 처분사유가 인정되는지 여부

관할청이 사립학교의 임원취임승인을 취소하려면 사립학교법 제20조의2 제1항 각 호 소정의 사유가 있거나 사립학교법 제20조의2 제2항 단서, 같은 법 시행령 제9조의2 제1항 제2 , 3호 에 해당되는 정도의 중대한 회계부정, 횡령, 뇌물수수가 있어야 한다. 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 사립학교법 제20조의2 를 처분근거로 제시하였을 뿐 이 사건 처분사유가 구체적으로 사립학교법 제20조의2 몇 항 몇 호에 해당하는지 명시하지 않았으나, 갑 제1호증(임원취임승인취소처분통지)의 기재 내용을 분석하여 보면, 이 사건 처분사유의 구체적인 법률상 근거는 아래와 같다.

사립학교법 제20조의2 제1항 제1호 는 임원취임승인취소 사유로 ‘임원이 이 법, 초·중등교육법 또는 고등교육법의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때’라고 규정하고 있으므로, 위 법조항에 따른 임원취임승인취소가 가능하려면 각 사유별로 사립학교법, 초·중등교육법, 고등교육법의 특정 조항 위반이 인정되어야 한다. 또한 사립학교법 제20조의2 제1항 제2호 는 임원취임승인취소 사유로 ‘임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때’라고 규정하고 있으므로, 위 법조항에 따른 임원취임승인취소가 가능하려면 이를 근거로 하는 처분사유들을 모두 종합하여 판단할 때 학교운영에 중대한 장애가 야기되었음이 인정되어야 한다.

가) 이 사건 처분사유2 내지 4가 각각 사립학교법 제20조의2 제1항 제1호 에 해당되는지 여부

먼저 이 사건 처분사유2에 관하여 본다. 사립학교법 제24조 에 따르면 이사 또는 감사의 결원은 2월 이내에 보충하도록 되어 있는데, 소외 1 학교법인이 전 이사장 소외 3, 전 이사 소외 5, 6, 7이 그 직위에서 물러난 후 2월이 경과하도록 결원을 보충하지 않은 사실 및 원고들이 위 결원 당시 소외 1 학교법인의 이사였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이는 사립학교법 제24조 위반이고, 원고들에게 귀책사유가 있다. 따라서 이 사건 처분사유2는 사립학교법 제20조의2 제1항 제1호 에 해당된다.

다음으로 이 사건 처분사유3에 관하여 본다. 사립학교법 제19조 제3항 은 이사의 직무로서 ‘이사회에 출석하여 학교법인의 업무에 관한 사항을 심의·결정하며, 이사회 또는 이사장으로부터 위임받은 사항을 처리한다’고 규정하고 있으므로, 위 법조항 위반이 성립하는 경우는 이사가 학교법인의 업무에 관한 사항을 심의·결정하지 않거나 위임받은 사항을 처리하지 않는 경우에 한정되고 그 심의·결정 내용이나 처리내용이 부당한 것은 사립학교법 제20조의2 제1항 제2호 사유가 될 수는 있을지언정 같은 항 제1호 사유는 될 수 없다. 그런데, 피고의 주장에 의하여도 원고들은 소외 4 감사가 지적한 사항을 심의하기 위한 이사회를 개최하였으나 그 심의내용이나 후속조치가 미흡하다는 것이므로 이 사건 처분사유3은 사립학교법 제20조의2 제1항 제1호 에는 해당되지 않는다(다만 피고가 이 사건 처분사유3의 법적 근거를 명확히 제시하지 않았으므로 선해하여 아래에서 사립학교법 제20조의2 제1항 제2호 해당 여부를 검토함에 있어 이 사건 처분사유3도 함께 참작하기로 한다).

끝으로 이 사건 처분사유4에 관하여 본다. 사립학교법 제18조의2 에 의하면 이사회는 이사회 회의록을 작성하여야 하고 특별한 사정이 없는 한 공개하여야 하는데, 소외 1 학교법인 이사회가 2010. 11. 25.자 회의록을 작성하지 않았고, 2007. 3. 13.부터 2010. 11. 25.까지의 이사회 회의록을 공개하지 않은 사실은 다툼이 없고, 달리 정당한 미작성, 비공개사유를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 처분사유4는 사립학교법 제20조의2 제1항 제1호 에 해당된다.

나) 이 사건 처분사유1, 3, 5 내지 9가 사립학교법 제20조의2 제1항 제2호 에 해당되는지 여부

사립학교법 제20조의2 제1항 제2호 는 임원취임승인취소 사유로 ‘임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때’라고 규정하고 있으므로, 그 문언상 임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당은 학교운영의 중대한 장애를 초래하는 원인에 대한 예시에 불과하다. 그러므로 위 법조항 소정의 처분사유에 해당되려면 ① 임원간의 분쟁 등의 비위의 존재, ② 학교운영상 중대한 장애발생사실이 인정되어야 한다.

또한 사립학교법은 사립학교의 자주성을 확보하고 공공성을 앙양하여 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 하는데, 사립학교의 자주성과 공공성이라는 대립적인 가치를 조화시키기 위해서는 신입생 선발, 수업과 같은 학교의 교육기능과의 관련성이 높은 사안일수록 공공성을 강조하고 이와 관련성이 낮을수록 자주성이 강조되는 쪽으로 법률을 해석하는 것이 바람직하다. 따라서 학교법인의 임원취임승인취소라는 극단적인 공적 개입을 정당화하는 사유로서의 사립학교법 제20조의2 제1항 제2호 소정의 ‘학교운영의 중대한 장애’란 원칙적으로 신입생 선발, 수업과 같은 학교의 교육기능 중 중요한 부분에 중대한 장애가 발생하거나 차질이 빚어지고 있어 사립학교의 자율성을 다소 해치는 한이 있더라도 이사취임승인취소라는 극단적인 공적 개입이 필요한 경우를 가리키는 것으로 해석하는 것이 사립학교법의 목적에 부합할 뿐 아니라, ‘중대한 장애’라는 사립학교법 제20조의2 제1항 제2호 의 문리적 해석에도 충실한 것으로 판단된다.

이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 처분사유 1, 3, 5 내지 9 중 일부는 이사의 임무에 위반되는 비위사실로 보이나 위 처분사유들은 모두 ○○고등학교의 교육기능과 직접적인 관련성이 없고, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분사유1, 3, 5 내지 9로 인하여 소외 1 학교법인이 운영하는 ○○고등학교의 교육기능의 중요한 부분에 중대한 장애가 발생하였음을 인정하기에 부족하므로, 이 사건 처분사유1, 3, 5 내지 9는 사립학교법 제20조의2 제1항 제2호 에 해당되지 않는다.

다) 이 사건 처분사유2, 4에 관하여 시정명령 절차를 거치지 않은 하자가 있는지 여부

사립학교법 제20조의2 , 같은 법 시행령 제9조의2 에 의하면, 사립학교법 시행령 제9조의2 제1항 각 호 소정의 사유가 있는 경우에만 관할청은 시정요구 없이 이사취임승인을 취소할 수 있고, 그 밖의 경우에는 먼저 시정명령을 하고 이에 응하지 않는 경우에만 이사취임승인을 취소할 수 있다. 또한 사립학교법 시행령 제9조의2 제1항 제1호 소정의 ‘관할청이 시정을 요구하여도 요구기한 내에 시정할 수 없는 것이 명백한 경우’란 ‘명백한’이라는 위 조항의 문언이나 사립학교의 운영상의 자율성에 비추어 볼 때 당해 행위가 시의성이 있는 것이어서 사후에 시정할 경우 실효성이 없음이 명백한 경우이거나, 시의성이 없는 행위이지만 상당한 범위 내의 시정요구기간 내에 이를 사후적으로 제거하는 것이 법률상·사실상 불가능한 것이 명백한 경우로 해석함이 상당하다.

이 사건 처분사유2는 법률상 정해진 임원 결원보충기한을 도과하였다는 것인데 비록 법률상 정해진 기간을 도과하여 임원 결원이 보충된다고 하여도 나머지 이사들만으로도 이사회 운영에 별다른 장애가 없는 경우가 통상적이므로 특별한 사정이 없는 한 이는 시의성을 요한다고 보기 어렵다. 따라서 임원 미보충을 임원취임승인취소사유로 삼기 위해서는 시정명령을 거쳐야 한다. 그런데 2009. 7. 25. 이사장의 결원이, 2009. 8., 같은 해 10. 22, 2010. 1. 3., 같은 해 9. 1. 각 이사의 결원이 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 피고는 2010. 4. 8., 같은 해 5. 11., 같은 해 8. 19., 같은 해 9. 15. 소외 1 학교법인의 임원 결원 보충을 시정하도록 명한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 처분사유2에 관하여 시정명령을 하였고, 소외 1 학교법인은 이를 상당한 기간 내에 이행하지 않았다 할 것이다. 따라서 이 사건 처분사유2의 경우 시정명령 절차에 관한 하자가 없다.

다음으로 이 사건 처분사유4는 법률상 강제된 이사회 회의록 작성 및 공개의무를 위반하였다는 것인데, 이사회 회의록 작성 및 공개를 강제하는 것은 이사회에서 논의된 안건에 관하여 학교법인의 임직원, 학교의 교직원·학생·학부모 등이 이사회 의결 후 빠른 시일 내에 적절하게 대응할 수 있도록 하기 위한 것이므로 시의성을 요하는 행위이고 따라서 사후에 시정할 경우 실효성이 없음이 명백한 경우에 해당되어 시정명령 없이도 임원취임승인취소 사유로 삼을 수 있다.

라) 중간결론

따라서 이 사건 처분사유 1 내지 9 중 이 사건 처분사유 2, 4만 적법한 처분사유로 인정된다.

2) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지 여부

사립학교법 제20조의2 소정의 임원취임승인취소처분은 제재적 행정처분에 해당하는바, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 , 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제7, 9호증, 을 제4, 5, 7호증에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 처분사유 중 적법한 것은 이 사건 처분사유 2, 4뿐인 점, 소외 1 학교법인의 임원 결원 보충이 늦게나마 일부 이루어졌고, 현재까지 결원인 임원들은 피고의 이사취임승인신청거부처분에 의한 것인데 위 거부처분이 이 법원에 의하여 취소된 점, 이 사건 처분사유2, 4로 인하여 ○○고등학교의 운영이 중대한 어려움에 처한 것으로 보기도 어려운 점, 이 사건 처분사유 1, 3, 5 내지 9는 적법한 처분사유로 보기 어려울 뿐 아니라 그와 같은 사정이 모두 인정된다 하더라도 ○○고등학교의 교육기능에 중대한 차질이 빚어지지 않은 이상 그 시정은 관련자들에 대한 고발, 손해배상 청구 등 사법적 수단에 의하거나 그와 같은 사법절차를 진행하는 과정에서 소외 1 학교법인의 자율적인 자정노력을 통하여 해결하여야 할 문제로 보이는 점, 이 사건 처분은 이사자격을 박탈하는 극단적인 처분일 뿐 아니라 피고는 이 사건 처분 당시 원고들 외에 이사 소외 12의 취임승인도 함께 취소하였으므로 소외 1 학교법인 이사 정원 9명 중 4명의 취임승인이 일시에 취소되었고, 피고는 그 후 취임승인취소가 예정된 이사인 원고들에 의하여 선임의결이 되었다는 이유로 신임이사 3명의 취임승인도 거부하였으므로 이 사건 처분은 사실상 소외 1 학교법인의 지배권을 박탈하는 매우 무거운 처분인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 달성하고자 하는 공익에 비하여 침해되는 사익이 지나치게 커서 비례원칙에 위반되고, 따라서 재량권의 일탈·남용에 의한 것이다.

3) 중간결론

따라서 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.