가. 구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 것)상 영업권의 양도로 인한 소득이 양도소득에 해당하는지 여부(적극)

나. 기존면허업자가 그 면허를 자진취소함과 동시에 동일제조장에 동일면허를 새로이 신청하는 방법으로 행하는 주류제조면허의 양도가 영업시설양도와 함께 이루어질 경우, 소득세법시행령 제44조의2 제1항 제3호 소정의 영업권의 양도에 해당하는지 여부(적극)

가. 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득은 구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에 있어서도 동법 제23조 제3호 에 규정된 기타 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 해당하고 동법 제25조 제7호 소정의 기타 소득에 해당하는 것이 아니다.

나. 주세법상 주류제조면허의 양도가 인정되지 않고 있으나 과세관청에서 국세청훈령으로 보충면허제도를 두어 기존면허업자가 그 면허를 자진취소함과 동시에 그에 대체하여 동일제조장에 동일면허종목을 신청하는 경우에는 그 면허를 부여함으로써 당사자간의 면허양도를 간접적으로 허용하고 있으며 주류제조의 신규면허는 주세당국의 억제책으로 사실상 그 취득이 거의 불가능하여 위와 같은 보충면허를 받는 방법으로 면허권의 양도가 이루어지고 있다면 위 면허권이라는 이름아래 영업시설 일체와 함께 양도한 경우에는 소득세법시행령 제44조의 2 제1항 제3호(나) 소정의 영업권의 양도에 해당한다고 보아야 할 것이다.

가. 구 소득세법 (1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3호 나. 소득세법시행령 제44조의2 제1항 제3호(나)

원고

남부산세무서장

대구고등법원 1984.12.19. 선고 84구160 판결

원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고의 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 영업권 양도가액을 44,682,340원으로 인정한 후 여기에서 구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 소득세법) 제23조 제2항 제2호 의 규정에 의한 양도소득공제금 액 900,000원을 공제한 나머지 43,782,340원을 과세표준으로 하여 이 금액에 같은법 제70조 제3항 제1호 본문, 제9항 및 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10665호로 개정되기 전의 시행령) 제121조의3 제1항 제1호 본문의 규정에 의한 탄력세율 25/100을 적용하여 세액 10,945,585원을 산출하고 여기에 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세를 합쳐 양도소득세 13,134,701원과 이를 기초로 산출한 방위세 2,626,940원을 원고가 납부할 세액이라고 확정하였다.

그러나 위 구 소득세법 제70조 제8항 본문의 규정에 의하면 제3항 에 규정하는 양도소득산출세액이 양도소득과세표준에 제1항 에 규정하는 세율을 곱하여 산출한 종합소득산출세액보다 적은 경우에는 위 종합소득산출세액을 그 세액으로 하도록 규정하고 있는바, 이 사건에서 제3항 의 규정에 의한 양도소득산출세액은 17,512,936원(43,782,340×40/100)인 반면 제1항 의 규정에 의한 종합소득산출세액은 17,591,816원{11,985,000+(43,782,340-33,000,000)×52/100}으로서 결국 종합소득산출세액이 더 많으므로 이 세액에 따라 양도소득세액을 산출하여야 할 것이다.

이 점에서 원심판결에는 세액산출에 관한 법률적용을 그릇친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

이밖에 논지는 양도소득 공제금 액 900,000원을 피고는 이미 공제하였기 때문에 이 사건에서 별도로 공제하지 아니한 것인데 원심판결은 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 흠이 있다는 것이나 기록을 살펴보아도 피고의 이 사건 부과세액이 위 구 소득세법 제23조 제2항 제2호 의 규정에 의한 양도소득공제를 한 소득액을 과세표준으로 하여 산출된 것이라고 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 이점 논지는 이유 없다.

2. 원고의 상고이유를 본다.

(1) 제1점

위 구 소득세법(1981.12.31 개정전의 것) 시행 당시에 있어서도 이 사건과 같은 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득은 위 구 소득세법 제23조 제3호 에 규정된 기타 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 해당하며 소론과 같이 같은법 제25조 제7호 소정의 기타 소득에 해당하는 것이 아니므로 논지는 독자적 견지에서 원심판결을 탓하는 것에 불과하여 이유 없다.

(2) 제2점

주세법상 사업상속의 경우를 제외하고 주류제조면허의 양도가 인정되지 않을 뿐 아니라 면허의 사실상양도나 대여는 면허취소사유가 됨은 소론과 같다.

그러나 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 과세관청에서는 국세청 훈령으로 보충면허제도를 두어 기존면허업자가 그 면허를 자진취소함과 동시에 그에 대체하여 동일 제조장에 동일면허종목을 신청하는 경우에는 그 면허를 부여함으로써 당사간의 면허양도를 간접적으로 허용하고 있으며 주류제조의 신규면허는 주세당국의 억제책으로 사실상 그 취득이 거의 불가능하므로 위와 같은 보충면허를 받는 방법으로 면허권의 양도가 이루어지고 있다는 것이므로, 기존면허를 자진 취소함과 동시에 보충면허를 얻을 수 있는 이익을 면허권이라는 이름 아래 영업시설 일체와 함께 양도한 경우에는 소득세법시행령 제44조의 2 제1항 제3호(나) 소정의 영업권의 양도에 해당한다고 보아야 할 것이 다.

같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 영업권의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

(3) 제3점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인에게 이 사건 양조장시설 전부와 주류제조면허를 포함한 영업권등 ○○양조장이라는 영업일체를 대금 110,000,000원에 양도하였는데 이 대금중 25,317,660원은 고량주, 곡자, 왕관등 재고자산의 가액이고 40,000,000원은 기계, 기구등 시설일체(구축물포함)의 가액이며 나머지 44,682,340원은 위 양조장에 관한 영업권의 가액이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.

3. 결국 피고의 상고에 의하여 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 상고는 이를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.