예비적 공소사실을 인용할 때는 먼저 주된 공소사실을 판단한 후에 하여야 한다.

본 공소와 예비적 공소사 제기되어 있을 경우에는 본 공소사실을 인정하여 판단할 시에는 예비적 공소사실에 대하여 판단할 필요가 없다고 하겠으나 반대로 본 공소사실을 인정할 수 없는 경우에는 반드시 이를 인정할 수 없다는 이유를 판단한 연후에 예비적 공소사실에 대하여 판단하여야 한다.

형사소송법 제325조

피고인

검사 및 피고인

제1심 대전지방법원 홍성지원(64고합887 판결)

원판결을 파기한다.

피고인을 금고 10월에 처한다.

이 판결선고전 원심 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

위 본건 항소이유 제1점의 요지는 원심은 판결에 영향을 미친 중대한 사실오인을 범하였다. 즉 증인 공소외 1의 원심공정에서의 진술과 동 증인의 검찰 및 경찰에서의 진술중 「피고인이 본건 파라치온이 들은 병을 피고인의 호주머니에 넣어가지고 와서 피고인이 앉은 왼편 진열장 아래 세멘트 바닥에 내놓은 것을 보았으며 공소외 2가 동 파라치온을 마신 후 와보니 그 병의 종이 마개가 병 속에 들어가 있고 최초 세워 두었던 자리에서부터 약 1척 가량 아래인 마루 위에 있었다」는 취지의 진술부분 증인 공소외 3의 원심공정에서의 진술과 동 증인의 검찰 및 경찰에서의 증언중 「피고인 왼편 옆에 소주병과 종이 마개가 병속에 들어 있는 농약병이 있었고( 공소외 2가 앉은 자리에서는 다소 멀게 놓여 있었음) 공소외 2가 앞에 있는 술잔에는 가득이 동 농약이 부어 있었고 피고인 앞의 술잔에는 조금 부어있었는데 공소외 2가 술잔을 들며 피고인에게 빨리 마시자고 권하자 피고인이 자기 앞 술잔을 드느 것처럼 하면서 넘어뜨려 엎질렀으므로 공소외 2가 나누어 먹자고 하자 피고인이 완강히 거절하였다」는 취지의 진술부분 증인 공소외 4의 원심공정에서의 진술중 「피고인가 공소외 2 등이 주석을 같이 한 사례가 전에 있었는데 대개 술을 사는 사람이 술을 붓는 것이 통례였다」는 취지의 진술부분 증인 공소외 5의 원심공정에서의 진술중 「 공소외 2는 피고인이 공소외 6을 상대로하여 제기한 민사소송에 대하여 공소외 6과 내종간이고 소송목적물이 별것도 아님으로 피고인에게 질책하는등 못 마땅하게 생각하였으며 사건전일밤에 피고인이 공소외 2의 집에 와서 동인에게 증인으로 출정하여 달라고 간청하여 데리고 나갔다」는 취지의 진술부분 등을 종합하면 본건 공소사실인 살인의 점을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심에서는 동살인의 점을 인정하지 아니한 것은 중대한 사실 오인을 범하였다 함에 있으므로 일건 기록을 세밀하게 정사 검토하여 보건대, 피고인이 망 공소외 2와 같이 귀가도중 공소외 1이 경영하는 잡화상에 들어가 피고인이 가지고 간 농약(파라치온)병을 피고인이 앉았던 왼편 진열장 아래 세멘트 바닥에 놓은 후 그 앞마루에 공소외 2와 마주 걸터 앉어 그 상점에서 산 소주를 마시고 있던 중 당시 그 앞을 지나가던 공소외 3을 공소외 2가 불러들여 동인이 전시 진열장 밑에 앉았을 때에 이미 피고인과 공소외 2의 술잔에는 술이 부어 있었고 공소외 2는 이미 잔에 부어 있는 술을 각자 들자고 피고인에게 권하자 피고인이 자기으 잔을 들을려고 하다가 동잔이 마루에 쓰러져 잔에 들어 있던 술이 쏟아지자 공소외 2는 자기의 잔에 있는 것을 피고인의 잔에 나눌려고 하니 피고인이 거절하자(증인 공소외 3의 증언은 피고인이 동 잔을 드는 것처럼 하면서 일부러 넘어뜨린 것이라고 진술하고 있으나 제반 사정을 종합하면 피고인이 동 술잔을 일부러 넘어뜨려 엎지렀다고는 인정할 수 없으므로 이점 진술은 다원이 믿지 아니한다.) 공소외 2는 자기의 술잔을 마시자 즉시 토함으로 당시 동 농약병은 먼저 있던 진열장 밑에서 약 1척 가량 아래인 피고인 왼편 옆에 소주병과 같이 종이 마개가 병소거에 들어 있는 동 농약병이 놓여 있었던 사실과 공소외 2가 공소외 6과 내외종간이며 피고인이 공소외 6을 상대로 민사소송을 제기하여 피고인이 본건 사건전날 공소외 2의 집에 와서 자며 공소외 2에 대하여 증인으로 출정하여 달라고 간청하여 공소외 2를 데리고 출정하였다는 사실은 각 인정할 수 있으나 원심증인 공소외 4 및 공소외 5의 각 원심에서늬 진술 조서를 아무리 세밀하게 정사하여 보아도 「대개 술을 사는 사람이 붓는 것이 통례였다」는 진술과 공소외 2가 전시 피고인의 민사송관계에 대하여 피고인에게 질책하는 등 못마땅하게 생각하였다」는 진술 1분 찾아볼 수 없으며 원심증인 공소외 4, 5, 7의 각 증언에 의하면 피고인과 공소외 2를 남매지간으로서 평소에 상호 우애가 두터웠으며 항시 같이 다니며 술을 마시는 것이 상례이었으며 상호 아무런 감정이나 원한관계도 없었다는 사실을 인정할 수 있다. 그러하다면 사람을 살해할려면 반드시 그 살해동기과 살해의 목적이 있는 것임바, 본건에 있어서 위에서 인정한 바와 같이 피고인과 공소외 2는 남매지간으로서 평소에 우애가 두터웠었을 뿐 아니라 종전에도 같이 다니며 술을 마시였다는 점과 피고인에게 공소외 2를 살해할 동기와 목적이 있었음을 인정할 수없었다는 점 및 피고인과 공소외 2는 당일 본건 음주점에 2차에 긍하여 술을 마시고 서롤 술에 취한 정신으로 3차째로 이 장소에서 술을 마시고 있었다는 점을 종합하면 다만 가지고간 농약병이 처음에 놓아 두었던 장소에서 약 1척 가량 피고인의 옆의 소주병과 같이 놓여 있었다는 사실만 가지고 막연히 피고인이 공소외 2를 살해할 목적으로 동 농약을 공소외 2에게 부어 마시게 하였다고는 인정할 수 없으므로 이점 검사의 항소는 이유없다. 다음 검사의 항소이유 제2점의 요지는 본 공소사실인 살인의 점을 인정치 않는다 하더라도 예비적 공소사실인 과실치사의 점에 대하여 시실을 인정하면서 피고인에게 금고 10월의 형을 선고한 원심 양형은 너무 경하다 함에 있으나 피고인의 연령 피고인과 공소외 2와의 신분관계와 평소 우애관계 본건 사건 당시 그전에 2차에 긍하여 음주하고 취한 정신으로 3차째 음주 하다가 본건 사고가 발생하였다는 점 등을 종합하면 피고인에게 금고 10월의 형을 선고한 원심 양형은 그다지 경하다고는 인정할 수 없으니 이점 항소 이유 역시 이유없다. 다음 변호인의 본건 항소이유 제1점의 요지는 원심에서의 피고인의 진술과 증인 공소외 4의 증언에 의하면 피고인은 공소외 2보다 더 취하여 거의 심신상실 상태로서 보행도 부자유스러워서 동 농약병을 공소외 2가 자기의 호주머니에 넣어가지고 간 사실이 명백하므로 이로 미루어 볼 때 공소외 2는 자기가 가지고 간 동 농약을 스스로 따라서 마신 것임을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심에서는 피고인이 동파라치온을 가지고 가서 따러준 것으로 사실을 인정한 것은 판결에 영향을 미친 중대한 사실을 그릇 인정하였다 함에 있으므로 일건 기록을 살펴보건대, 원심공정에서 피고인은 당시 술에 만취하여 누가 동 농약을 가지고 왔는지 모른다고 진술하고 동 증인 공소외 4의 증언은 홍성읍에서 농약을 공소외 2가 사가지고 만취한 피고인을 데리고 갔다라고 진술되어 있으나 피고인의 검찰청에서의 진술은 피고인이 귀가 도중 동 농약병을 피고인의 좌측 족기호주머니에 넣어 가지고 본건 현장인 공소외 1 잡화상에 갔었다고 명확히 진술하였음을 인정할 수 있을 뿐 아니라 원심증인 공소외 1, 3의 증언을 종합하여 보면 최초 농약병은 피고인이 앉아 있던 왼편 진열장 밑 세멘트 바닥에 놓여 있었고( 공소외 2가 앉아 있던 곳과 최초 농약병이 놓여 잇는 곳과는 약간 거리가 떨어져 있었음) 그후 공소외 2가 잔에 있던 농약을 마시고 토할 당시에 동 농약병은 피고인의 좌측 옆에 놓여 있었다는 사실을 인정할 수 있는바 이상 여러 점에 비추어 볼 때 공소외 2가 스스로 동 농약을 따러 마시였다고 인정할 수 없으므로 이번 항소이유는 받아들일 수 없고 다음 항소 이유 제2점의 요지는 가사 피고인이 동 농약병을 가지고 갔다 하더라도 당시 피고인은 음주만취하여 농약을 술좌석 가까히 놓으면 타인이 따러 마실 염려가 있으니 멀리 놓아 두엇어야 하겠다는 주의를 기대할 수 없을 정도로 만취하여 심실상실 상태에 있었다 함에 있으므로 살피건대, 피고인은 원심공정에서 당시 만취하여 의식이 없었다고 진술하고 증인 공소외 4도 본건 범행현장에 도착하기 전 홍성읍에서 2차나 술을 마신 후 피고인은 만취하여 의식이 없을 정도였다고 진술하고 잇으나 피고인의 검찰정에서의 진술과 원심증인 공소외 1, 3의 증언과 동인 등의 검찰에서의 진술내용을 종합하면 당시 피고인이 다소는 술에 취하여 있었던 사실은 인정할 수 있으나 만취하여 심신상실 정도로 취하였다고는 인정할 수 없으니 이 주장 역시 받아들이 수 없다. 다음 피고인의 본건 항소 이유의 요지는 피고인은 본건 범행당일 술에 취하여 피고인의 동 노약을 피고인의 호주머니에 넣어가지고 공소외 1의 주점에 가지도 아니하고 피고인이 동 농약을 동 주점에 내놓은 사실도 없음에도 불구하고 원심에서는 피고인이 동 농약병을 가지고 가서 그 병을 동 주점에 꺼내놓았다고 사실을 인정 한 것은 판결에 영향을 미친 중대한 사실을 오인하였다 함에 있으니 이 점에 대하여 전단 변호인의 항소 이유에서 판단한 바와 같으므로 이점 역시 이유없다. 연이나 직권으로 살피건대, 피고인에 대하여는 살인의 점으로 본 공소를 제기하는 동시에 예비적으로과실치사로 공소되여 있음에 대하여 원심에서는 본 공소사실인 살인의 점에 대하여는 아무런 판단도 없이 예비적 공소사실인 과실치사의점에 대하여서만 판단한 사실이 명백한 바, 본 공소와 예비적 고오가 제기되어 있을 경우에는 본 공소사실을 인정하여 판단단할 시에는 예비적 공소사실에 대하여는 판단할 필요가 없다 하겠으나 그 반대로 본 공소사실을 인정할 수 없는 경우에는 반드시 이를 인정할 수 없다는 이유를 판단한 연후에 비로소 예비적인 공소사실에 대하여 판단하는 것이 정당하다 할 것임에도 불구하고 위에서 인정한 바와 같이 원심에서는 본 공소인 살인의 점에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였으니 이는 판결에 이유를 부치지 아니한 과오를 범하였다고 아니할 수 없으므로 결국 원심판결은 파기를 면치 못랄 것이니 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다.

(범죄사실)

피고인은 망 공소외 2와 남매지간(망 공소외 2의 처남)으로서 피고인이 종전 공소외 6을 상대로 대전지방법원 홍성지원에 제기한 민사소송사건에 대한 증인으로 공소외 2를 출정시키기 위하여 1964.8.18 오전 10시경 피고인은 공소외 2와 같이 동 지원에 출정하였었으나 당일 공판기일이 연기되여 귀가도중 동행하였던 피고인의 처남인 공소외 4와 3인이 동 홍성읍에 있는 호성양조장에서 탁주 한되(1승)를 같이 마시고 난뒤 다시 동 읍에 있는 충남 여객자동차부 앞에 있는 옥호불상의 주류도매상에서 소주 2병을 사서 같이 마시여 서로 상당히 취한 후 피고인의 요청에 의하여 망 공소외 2는 도 소에서 마신 2홉드리 소주공병(증 제1호)을 가지고 돋 홍성읍 오관리에 있는 원예협동조합에서 농약인 파라치온 1병을 구입하여 가지고 와서 그 병을 피고인의 상의조끼 좌측 호주머니에 넣고 공소외 2와 같이 귀가도중 홍성군 홍등면 구용리 203 공소외 1이 경영하는 잡화점포 마루위에서도 마주 걸터앉어 동 소에서 2홉드리 소주 1병을 사서 마시게 되었는바 당시 피고인과 공소외 2는 전작으로 상당히 취하여 있었으므로 동 소에서 술을 마실려면 피고인이 가지고 간 파라치온이 같은 소주 병에 들어 있는 소주병과 혼돈하여 마실 위험성이 있음을 예견할 수 있으므로 이 위험을 피가히 위하여서 동 파라치온병을 동 추석으로부터 떨어진 다른 곳에 두어야 할 것임에도 불구하고 피고인은 정상의 주의를 태만히 하여 그 약별을 피고인의 좌측 진열장 밑에 놓아 두었다가 음주중 동 농약병을, 마시고 있는 소주병과 혼돈하여 그 농약을 소주로 오인하고 공소외 2와 피고인의 술잔에 부어놓았으므로 인하여 그뜻을 모르는 공소외 2로 하여금 그 잔에 약 0.5홉 가량의 파라치온을 마시게 함으로써 동인을 치사게 한 것이다. 증거를 살피건대, 판시사실은

1. 당공정에서의 판시사실에 부합되는 피고인의 진술부분

1. 당원에서 한 현장검증결과중 판시사실에 부합되는 부분

1. 원심공정에서의 피고인의 진술중 판시사실에 부합되는 진술 기재 부분

1. 원심공정에서의 증인 공소외 1, 3, 4, 8의 증언을 판시 관계부분에 조응하는 진술기재 부분

1. 감정인 공소외 9가 작성한 감정서 기재내용

1. 의사 공소외 10 작성의 검안서 기재내용

1. 압수품의 현존 사실

등을 종합하면 판시 사실은 그 증명이 충분하다.

법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위는 형법 제267조 에 해당하는바 동 소정형중 금고형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 금고 10월에 처하겠고 동법 제57조 에 의하여 이 판결선고 전 원심 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다. 피고인은 본건 범행 당시 술에 만취하여 사물을 변별한 능력이 없었다고 주장하지마는 원심에서의 증인 공소외 1, 3, 4의 각 증언에 의하면 피고인이 당시 상당히 술에 취하였던 사실은 인정되나 검찰청에서의 피고인의 진술기재 및 위 증인들의 증언에 의하여 엿볼 수 있는 바와 같이 당시 피고인의 동작으로 보아서 사물을 변별한 능력이 없었거나 미약할 정도로 만취되었다고는 인정할 수 없고 그외에 피고인의 이 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없으니 피고인의 이 주장은 이유없다.

다음 검사의 본건 본 공소 사실의 요지는 피고인은 공소외 2와 같이 음주 중 공소외 2가 피고인이 공소외 6을 상대로 민사소송을 제기한데 대하여 아니곱게 보는 점을 상기하고 동인을 살해할 것을 결의하고 이미 사가지고 간 농약 파라치온을 소주인 양 동인의 술잔에 가득히 붓고 피고인의 잔에는 조금 부어 서로 대작하는 양 동인으로 하여금 그 농약을 마시게 함으로써 음독살해 한 것이다라고 함에 있으나 이 점에 대하여는 전단 검사 항소이유 판단에서 설시한 바와 같이 본건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 무죄를 선고할 것이나 위에서 판단한 바와 같이 피고인에 대하여는 예비적 공소사실인 과실치사의 점에 대하여 유죄인정을 하고 형을 선고하는 것이므로 본 공소에 대한 무죄의 점을 특히 주문에 계기하지 아니하고 주문과 같이 판결한다.