가. 임시방편의 것이지만 건축법 제2조 제1항 제2호 소정의 `건축물'에 해당한다고 한 예

나. 소관청의 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축하였다는 사실이 행정대집행법 제2조 의 공익을 해하는 것인지 여부

가. 건축물이 비록 지붕의 일부 및 2면의 벽이 견고하지 아니한 임시방편의 것으로 되어있다 할지라도 이는 토지에 정착한 공작물로서 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것에 해당하므로 건축법 제2조 제1항 제2호 소정의 건축물에 해당한다 할 것이고 그렇다면 소관청의 허가를 받지 아니하고 완성한 위 건축물은 위법한 건축물에 해당한다.

나. 소관청의 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축하였다는 사정만으로는 건축물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라고 할 수 없다.

건축법 제2조 , 건축법시행령 제98조 , 행정대집행법 제2조

주식회사 신수시장

서울특별시 마포구청장

피고가 1986.8.26. 원고에 대하여 한 서울특별시 마포구 신수동 228의 1 지상 무허가가설건축물에 대한 철거대집행계고처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

(1) 피고가 1986.8.26. 원고에 대하여 서울특별시 마포구 신수동 228의 1 지상 무허가가설건축물(철골 위 스레트 및 천막조) 359평방미터(이하 이 사건 건축물이라 함)를 철거대상목적물로 하는 철거대집행계고처분(이하 이 사건 계고처분이라 함)을 행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 또한 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(자진철거계고), 을 제1호증의 1(자진철거계고), 2(도면)의 각 기재내용에 의하여도 인정된다.

(2) 피고 소송수행자는 이 사건 건축물은 원고가 무허가로 건축한 위법건축물이므로 그 철거를 위하여 발하여진 이 사건 계고처분은 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고 소송대리인은 위 시설물은 차양막에 불과하여 위법한 건축물이라고 할 수 없을 뿐 아니라 설사 위법건축물이라고 하더라도 이를 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익에 반하는 것이 아니므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 다툰다.

그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(상설시장개설허가증), 갑 제3호증(건축물관리대장등본), 을 제4호증(건물배치도), 을 제8호증(행정심판재결서)의 각 기재내용, 증인 이덕철, 권태수의 각 증언 및 본원이 행한 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 서울특별시 마포구 신수동 288의 1 849평방미터 지상에서 재래식시장을 경영하다가 1985.4.경 종전의 재래식시장을 철거하고 위 토지 중 418.5평방미터 지상에 현대식 시장건물을 건축하였는 바, 이때 시장건물과 그 건물의 전면 및 측면의 도로경계와는 1.2∼1.7미터 간격을 두고 시장건물(2층건물)을 건축하였으며, 시장건물의 뒷편은 공터로 남겨두었던 사실, 위 공터부분은 원고소유로서 시장경역내의 토지일 뿐 아니라 도로나 통로로 이용될 필요가 없는 곳이고 또한 시장건물과 그 건물의 전면 및 측면의 도로경계와의 사이의 공간이 주차지로 이용될 수 있는 형편이어서 위 공터부분 및 그 주변이 노점으로 이용되기에 이른 사실, 이에 원고는 노점상들의 상거래행위의 구획을 정하여 환경을 정비하고 또한 소정관리비를 징수하여 수입을 올릴 의도 아래 1985.6.경 소관청의 허가를 받음이 없이 시장건물의 후면벽과 공터에 인접한 주택의 담장을 벽으로 삼고 철골의 기둥과 천정을 세워(높이는 시장건물의 1층 정도) 그 위에 스레트 및 천막을 씌워 차양시설로서 이 사건 건축물을 완성한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바 위 인정사실에 의하면 이 사건 건축물은 비록 지붕의 일부 및 2면의 벽(시장건물의 후면벽과 인접주택의 담장을 제외한 부분)이 견고하지 아니한 임시방편의 것으로 되어있다 할지라도 이는 토지에 정착한 공작물로서 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것에 해당하므로 건축법 제2조 제1항 제2호 소정의 건축물에 해당한다 할 것이고( 건축법시행령 제98조 제1항 제3호 도 시장경역안의 공지 또는 도로에 설치하는 차양시설을(가설)건축물로 보고 있음) 그렇다면 소관청의 허가를 받지 아니하고 완성한 이 사건 건축물은 일응 위법한 건축물에 해당한다 할 것이다.

그러나 한편 행정대집행법 제2조 에 의하면 비록 위법건축물이라 하더라도 행정청이 계고를 하고 이를 철거하려면 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하여 허용된다고 할 것이다.

그러므로 이 사건의 경우를 보건대, 위에 본 바와 같이 이 사건 건축물이 시장건물 뒷편에 시장건물의 1층 높이로 건축되어 있어 측면일부를 제외한 대부분은 가리워져 있으므로 도시미관상, 주거환경상 어떠한 나쁜 영향을 주는 것으로 보여지지 아니하고 또한 시장건물의 양면이 도로에 접하여 있고 이 사건 건축물의 부지는 시장경역내의 토지로서 통로로 이용될 여지가 없어 교통소통원할에 장애가 되는 것으로 보여지지 아니한다(다만 원고가 경영하는 시장건물에 법정부설주차장이 확보되어 있지 않다면 행정관청으로서는 주차장법 제19조의 4 규정 등에 의하여 이를 확보토록 할 것이고, 이 사건 건축물의 건축과 부설주차장의 확보여부는 직접적인 관계가 없음, 즉 이 사건 건축물이 있다 하여 그 부지가 주차장으로 이용될 수 없는 것은 아니기 때문임).

또한 건축법시행령 제98조 제1항 은 시장경역안의 공지 또는 도로에 소관청의 허가를 얻어 차양시설을 설치할 수 있음을 규정하는 한편 그 차양시설에 대하여는 건폐율 등을 적용하지 아니하도록 규정하고 있어 이 사건 건축물의 건축이 원초적으로 불가능한 것은 아니라 할 것이다.

그렇다면 위에 본 제반사정을 종합해 볼 때 원고가 소관청의 허가를 받지 아니하고 이 사건 건축물을 건축하였다는 사정만으로는 이 사건 건축물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 계고처분은 행정대집행법 제2조 가 정하는 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라 할 것이다.

(3) 따라서 피고의 이 사건 계고처분은 위법이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.