서울행정법원 2012.6.7. 선고 2011구합34498 판결

피고가 2011. 6. 29. 원고에 대하여 한 광업권설정출원신청 불허가 처분을 취소하고, 피고가 2011. 6. 8. B에 대하여 한 광업권설정 허가 처분은 무효임을 확인한다(소장과 청구취지 및 청구원인 추가신청서상 '2010. 12. 9. 기재 및 '2011. 6. 14.' 기재는 오기로 보인다).

이유

1. 처분의 경위

가. B은 2010. 12. 7. 피고에 대하여 포천시 C면, 연천군 D면 일대의 포천지적 E 광구 중 소단위 1, 3구역(이하 '이 사건 광구'라 한다)의 규석에 관한 광업권출원신청을 하였고, 원고는 같은 달 9. 피고에 대하여 이 사건 광구의 규석에 관한 광업권 출원신청을 하였다.

나. 피고는 2011. 6. 8. B에게 이 사건 광구에 관하여 "광종 규석, 존속기간 20년, 허가면적 135 헥타르"인 광업권설정 허가처분을 하였고(이하 '이 사건 허가처분'이라 한다), B이 같은 달 14. 피고에게 이 사건 광구에 대한 광업권설정등록신청을 하여 피고는 같은 달 15. B에게 광업권 등록통보(등록번호 F)를 하였다.다. 또한 피고는 2011. 6. 29. 원고에 대하여 '이 사건 광구는 선출원 규석광이 등록되었다'는 이유로 광업법 제21조에 의하여 원고의 광업권출원신청을 불허하는 처분(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 허가처분은 다음과 같은 이유에서 무효이고, 이 사건 허가처분이 유효함을 전제로 한 이 사건 거부처분은 위법하다.

1) B은 이 사건 허가처분 이전에 이 사건 광구에 관하여 그 아들인 G의 광업권을 승계하는 등 2003. 9월경부터 7년 이상 광업권을 계속 유지하였음에도 탐사 내지 탐광 작업을 하지 아니하였다. 따라서 B에게는 광업법 제12조 제1항에서 정하는 탐사기간 만료에 따른 출원제한 사유가 있는바 피고는 이를 간과하고 이 사건 허가처분을 하였다.

2) B은 2009. 12. 6. 이 사건 광구에 대한 기존 광업권에 관하여 폐업신고를 하고 그 다음날인 같은 달 7. 이 사건 광구에 대한 광업권출원신청을 하였는바, 이와 같은 B의 행위는 타인의 광업권출원을 봉쇄하는 것이다. 또한 B은 독자적 개발의사 없이 투기목적으로 광업권설정 신청을 하였다. 따라서 이 사건 허가처분은 사회질서에 반하는 것이다.

3) B의 광업권설정 신청에 있어 채굴 관련 발파시작지점인 '노두'는 인근 도로상 전신 주로부터 3m 이내에 위치하고 있어 광업법 제24조의 '공익을 해친다고 인정할 만한 사유가 있는 경우'에 해당한다. 포천시 등이 공의협의과정에서 B의 광업권설정신청에 공익상 제한사유가 있다는 내용의 회신을 하였음에도, 피고는 이를 간과하고 이 사건 허가처분을 하였다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 광업권 존속기간 만료 주장에 관한 판단

가) 갑 제2, 24호증, 을 제2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, G이 2003. 9. 23. 피고로부터 이 사건 광구의 규석에 관한 광업권설정허가를 받아 같은 달 27. 광업권설정등록(등록번호 H)을 하였다가, 2007. 8월 내지 9월경 B에게 위 광업권을 양도한 사실, B은 2008. 6. 3. 폐업 등의 사유로 위 광업권(등록번호 H) 소멸등록을 하였다가, 다시 같은 달 4. 이 사건 광구의 구석에 대하여 신규 광업권출원신청을 하여 같은 해 7. 21. 피고로부터 광업권설정 허가를 받아 같은 해 8. 20. 광업권설정등록(등록번호 I)을 한 사실, B은 2010, 12. 6. 폐업 등의 사유로 이 사건 광구에 대한 광업권 (등록번호 I) 소멸등록을 하였다가 같은 달 7. 이 사건 광구의 구석에 대하여 신규 광업권출원신청을 한 사실을 인정할 수 있다.

나) 위 인정사실에 의하면, B이 G으로부터 이 사건 광구에 대한 광업권을 양도받은 후 폐업 등의 사유로 2차례에 걸쳐 광업권소멸등록을 하였다가 신규 광업권출원신청을 하여 별도의 신규 광업권설정등록을 하였는바, 위 각 광업권을 원고의 주장과 같이 하나의 동일한 광업권이라고 볼 수는 없어 이를 통산하여 탐사권 존속기간인 7년을 도과한 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 사회질서 위반 주장에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 B이 이 사건 광구에 관하여 폐업 등의 사유로 2차례 걸쳐서 광업권소멸등록을 하였다가 바로 다음날 이 사건 광구에 관하여 광업권출원신청을 하는 방식으로 이 사건 허가처분 등을 받은 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로 B이 투기를 목적으로 이 사건 허가처분을 받았다고 인정하기에는 부족하고, B이 폐업등록 후 곧바로 신규출원신청을 하여 사실상 원고와 같은 다른 출원자들의 출원기회가 제약되었다고 볼 여지는 있으나 그러한 사정만으로 B의 위와 같은 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 해당한다고 보이지는 않는다. 그리고 설령 B이 위와 같이 광업권소멸등록 및 신규출원을 반복한 행위에 투기 목적 내지 다른 출원자를 배제할 목적이 있었다고 하더라도, 그 목적을 알 수 없는 피고가 행정청의 지위에서 행한 이 사건 허가처분에 이를 무효라고 볼 만한 중대하고 명백한 하자가 있다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 공익상 불허사유 위반 주장에 관한 판단

가) 광업법 제24조 제1항, 제3항은 광업권설정의 출원구역에서 광물을 탐사하거나 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정할 경우 광업권의 설정을 허가하지 아니한다고 규정하면서 그 구체적 기준에 관하여 지식경제부령에 위임하고 있다. 이에 따른 광업법 시행규칙 제11조 제1항에서는 광업권설정 출원구역의 광물 채굴이 공익을 해친다고 인정되는 경우를 나열하면서 제1항 제2호 라목에서 "전원개발촉진법 제5조에 따라 승인을 받은 전원개발사업의 실시계획에 따른 전원개발사업구역"을 규정하고 있다. 또한 같은 조 제2항에서는 피고는 광업권설정의 출원이 있는 경우 다른 법령에 따라 광업권 설정이 제한되는지에 대하여 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다고 규정하고 있다.

나) 그런데, 이 사건 기록을 살펴보아도 이 사건 광구의 전부 또는 일부가 전원개 발촉진법 제5조에 의하여 전원개발사업구역으로 지정되었음을 인정할 만한 증거가 없다[포천지적 E광구 중 일부지역에 345kV J 송전선로가 신설될 예정이어서 해당지역이 전원개발촉진법 제5조 소정의 전원개발사업구역으로 지정되기는 하였으나, 을 제2호증 ( 한국전력공사의 회신, 공익검토서 등)의 기재와 변론 전체의 취지에 비추어 볼 때, 위 전원개발사업구역은 E광구 중 소단위 4호에 해당하여, 이 사건 광구(소단위 1, 3호)에는 포함되어 있지 아니한 것으로 보인다.

다) 구 광업 업무처리지침(지식경제부고시 제2011-11호, 이하 '이 사건 지침'이라 한다) 제18조의2에서는 피고가 광업법 시행규칙 제11조 제2항에 따라 관할 관리청과 협의하여야 할 경우를 나열하면서 제1항 제6호에서는 산지관리법 제25조 및 제29조의 규정에 의한 토석채취허가지역 등을 규정하고 있고, 제4항에서는 관할 관리청과의 협의 결과가 타당할 때에는 관할 관리청의 의견에 따라 처리하되 그 협의 결과가 미흡한 경우 2차에 걸쳐 협의하고 그 협의결과가 타당하지 아니할 때에는 피고의 결정에 따라

처리하는 것으로 규정하고 있다. 을 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2010. 11월 내지 2011. 5월경 포천시장, 연천군수 등과 사이에 포천지적 E 광구에 관하여 공익제한사유가 있는지 여부에 관하여 협의한 사실, 포천시장은 피고에게 포천지적 E에는 전원개발사업 승인지역이 포함되어 있는 등 공익제한사유가 있다는 내용으로 회신한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 광업법 제24조 제3항의 위임에 따른 광업법 시행규칙 제11조 제2항에서는 피고가 다른 법령에 따른 광업권설정 제한사유가 있는지에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의할 의무를 규정하고 있을 뿐 관계 행정기관의 의견에 따라야 할 의무가 있는 것으로 규정되어 있지는 아니한 점, ② 포천시장의 공익협의 회신은 포천지적 E 중 소단위 2, 4호에 대하여 광업권설정등록을 보유하였던 K의 광업권출원 당시 작성된 것으로 E 광구 전체에 관한 공익협의 회신이어서 포천시장이 이 사건 광구(소단위 1, 3호)에 전원개발사업 승인지역이 포함되어 있다고 회신한 것으로 단정할 수 없는 점, ③ 이 사건 광구의 면적은 135 핵타르(135만여서 가설완료되어 있는 154kV L 송전선로 설치지역으로부터 100m 이상 떨어진 지점을 노두로 정하여 채광계획인가를 하여 공익을 해지지 않는 범위 내에서 광업권을 행사할 수 있을 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 지침은 지식경제부의 고시로서 법규적 효력이 없는 행정기관의 내부적인 업무처리 준칙 이어서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 허가처분이 광업법 제24조를 위반하였다고 할 수 없고, 설령 위 규정을 위반한 것으로 보더라도 그 하자가 중대하고 명백한 것으로 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

따라서 이 사건 허가처분에는 원고가 주장하는 바와 같은 중대하고도 명백한 하자가 있다고 보이지 아니하여 이를 무효로 볼 수 없다.

4) 이 사건 거부처분에 관하여 살펴본다. B이 원고보다 2일 앞선 2010. 12. 7. 이 사건 광구에 대한 광업권출원신청을 하였고, 피고가 광업법 제18조에 따라 먼저 출원 신청한 B의 광업권출원에 대하여 먼저 심사를 하여 이 사건 허가처분을 하였으며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 허가처분을 무효라고 볼 수 없는 이상, 피고가 원고의 광업권출원신청을 광업법 제21조에 따라 불허한 이 사건 거부처분을 위법하다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 주문과 같이 판결한다.