2016도17280 배임

1. A

2. B

피고인들

법무법인 열림 (피고인 모두를 위하여)

담당변호사 피영현

수원지방법원 2016. 10. 5. 선고 2015노7725 판결

2020. 7. 23.

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에, 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 참조).

2. 이 사건 공소사실 요지는, 피고인들이 피해자로부터 4억 5,000만 원을 차용하면서 피해자에게 이 사건 병원의 건물과 부지에 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 제3자에게 채권최고액을 7억 2,000만 원으로 하는 2순위 근저당권을 설정하여 주어 4억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 근저당권설정계약에서 피고인들과 피해자 사이에 당사자 관계의 전형적 · 본질적 내용은 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 피고인들이 통상의 계약에서 이루어지는 이익 대립관계를 넘어서 피해자와의 신임 관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인들을 피해자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 피고인들이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관노정희

주심대법관박상옥

대법관안철상

대법관김상환