원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다.

채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다.

채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다.

따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다

(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 참조). 2. 이 사건 공소사실 요지는, 피고인들이 피해자로부터 4억 5,000만 원을 차용하면서 피해자에게 이 사건 병원의 건물과 부지에 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 제3자에게 채권최고액을 7억 2,000만 원으로 하는 2순위 근저당권을 설정하여 주어 4억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.

원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 근저당권설정계약에서 피고인들과 피해자 사이에 당사자 관계의 전형적본질적 내용은 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 피고인들이 통상의 계약에서...