서울행정법원-2012-구단-21317 (2013.07.31)

교환계약으로 취득한 주식을 양도한 이후 교환계약이 취소된 경우의 취득가액 인정여부

교환계약으로 주식의 소유권을 이전받은 원고가 계약해제 이전에 이 사건 주식을 처분하여 계약해제에 따른 원물반환이 불가능하게 된 경우에의 원상회복의무로서 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시 대가로 보아야 하므로 이 사건의 경우 제3자에게 처분한 대가와 그 가액이 동일하여 양도차손이 발생한다고 보기 어렵다

서울고등법원2013누25551

AAA

BBB

서울행정법원 2012구단21317

2014.07.25

2014.08.29

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 8. 1. 원고에게 한 2004년도 귀속분 양도소득세 XX,XXX,XXX원의 부과처분을 취소한다.

I. 처분의 경위

가. 원고는 아래 표와 같이 보유하고 있던 주식을 2004년도에 양도하였다며 2008.11.4. 피고에게 양도소득세 과세표준신고를 하면서 양도차손이 발생하여 납부할 양도소득금액이 없는 것으로 신고하였다.

주식

주식수

양도일

양도가액

취득가액

양도차손익

QQ

80,456

2004.9.21

000,000,000

WW

461,127

2004.9.21

-0,000,000,000

EE

3,125

2004.12.23

0

합계액

-0,000,000,000

"나. 이에 대하여 피고는 원고가 2004. 9. 21. 주식회사 **엔터테인먼트(이하BSKZH' 라 한다)에 비상장주식인 주식회사 SS(이하 1SS'이라 한다)의 주식 80,456주를 00,000,000원에 양도한 것과 2004. 12. 23. GGG에게 비상장주식인 주식회사 GRGR(이하 GRGR 이라 한다) 주식 3,125주를 100,000,000원에 양도한 것에 대해서만 양도가액 합계 000000원，취득가액 0000원으로 계산한 후 2011. 8. 11. 원고에게 2004년도분 귀속 양도소득세 00,000,0000원을 경정 • 고지(이하 '이 사건 처분1이라 한다)하였다. 하지만 피고는 원고가 BSKZH에게 양도한 주식회사 KKK커뮤니케이 (주식회사 가가가 에서 상호변경되었다. 이하 1 가가가 '이라 한다)의 주식 461,127주(이하이 사건 주식1이라 한다)의 양도자가 원고라고 볼 수 없다며 양도차손 0,000,000,000원 부분은 인정하지 아니하였다.",다. 이에 대하여 원고는 201

1. 10. 27. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2013. 6. 8. 기각되었다.

인정근거 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증(각 서증에 가지번호 포함，이하 같다)의 각 기재，변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

나. 인정사실

"(1) 원고는 주식회사 OOO 텔레콤(이하OOO 한다)의 대표이사이자 최대주주로서 2001. 5. 8. 가가가 의 대주주인 정**과 사이에서, 원고가 소유한 OOO 주식 250만주를 정**에게 양도하되, 정**은 이 중 100만주에 관하여 40억 원을 지급하고, 나머지 150만주에 관하여 가액을 60억 원으로 보아 정**이 소유한 주식회사 가가가 주식 54,905주와 교환하기로 약정(이하이 사건 교환계약1 이라 한다)하였다.",(2) 원고는 OOO 주식 250만주를 정**에게 인도한 후 이 중 주식 100만주에 대해서만 2002. 5. 31. JJ세무서장에게 2001년도 귀속 양도소득세 000,000,000원을 신고, 납부하였다.

"(3) 그런데 그 후 원고는 정**이 위 가가가 주식양도계약 중 교환약정을 위반하는 등으로 계약의 효력이 소급하여 상실되었다며 JJ세무서장에게 기납부한 양도소득세의 환급청구를 하였으나, JJ세무서장은 이를 거부하고 오히려 원고에게 위 150만주 주식의 양도에 관하여 2이31년도 귀속 양도소득세 000,000,000원을 추가로 부과하였다.",(4) 원고는 이에 불복하여 소를 제기하였던바, 가가가 주식양도계약이 해제 되었다는 취지로 2008. 1. 19. 서울고등법원 2007누17047호 판결이 선고되어 확정되었으며, 이에 따라 JJ세무서장은 원고에게 위 000,000,000원 및 000,000,000원을 환급 하였다.

인정근게 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 6, 7호증의 각 기재，변론 전체의 취지

다. 원고가 양도자에 해당한다는 주장에 대한 판단

(1) 원고의 주장

원고가 정**의 해외도피로 반환받지 못한 손해와 관련하여 채권확보를 위하여 보관하였던 이 사건 주식을 처분한 것으로서 BSKZH와 사이에 이 사건 주식을 유상으로 이전하는 매매계약을 체결한 이상 양도소득세 과세대상으로 보아야 한다.

(2) 판단

"(가) 구 소득세법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제88조는 양도소득세 과세대상이 되는양도'에 관하여 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도，교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다 고 규정하고 있다.", "(나) 원고가 2001. 5. 8. 이 사건 교환계약을 체결하고 정**로부터 이 사건 주 식을 취득하였다가, 2004. 9. 21. BSKZH에 매도한 사실，그 후 원고와 정** 사이의 이 사건 교환계약이 적법하게 해제된 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 민법 제548조 제1항 단서에 따르면 계약을 적법하게 해제하더라도 제3자의 권리를 해하지 못하므로，원고가 이 사건 교환계약을 해제하였다고 하더라도，원고는 해제 전 이 사건 주식의 소유권을 취득한 제3자인 BSKZH에게 위 계약의 해제로써 대항할 수 없다. 따라서 BSKZH는 원고로부터 이 사건 주식을 확정적으로 취득하고, 원고는 BSKZH로부터 받은 매매대금을 보유하게 된다. 그렇다면 원고가 BSKZH에게 이 사건 주식을 유상으로 양도하였다고 봄 이 상당하므로, 구 소득세법 제88조에 따른 양도소득세 과세대상이 되는양도'에 해당 한다.",(다) 따라서 원고의 위 부분 주장은 이유 있다.

라. 원고의 양도차손 주장에 관한 판단

(1) 원고의 주장

원고는 이 사건 주식을 취득하는 대가로 정**에게 EEEE의 주식 150만 주 를 60억 원으로 평가한 후 양도하였으므로 이 사건 주식의 취득가액은 60억 원에 해당하고，이를 BSKZH에 000000000 양도하였으므로, 그 차액 0000원을 양도차손으로 인정하여야 한다.

(2) 판단

(가) 우선 원고가 정**로부터 이 사건 주식을 취득하는 대가로 EEEE 주식 150만 주를 양도하였는지 여부에 관하여 본다. 원고와 정** 사이의 이 사건 교환계약이 적법하게 해제된 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 계약의 이행으로 귀속이 변동이 되었던 주식은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀하므로(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다18881 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다9503 판결 등 참조)，원고가 정**에게 양도한 EEEE 주식 150만 주는 해제와 동시에 원고에게 복귀한다. 그렇다면 다른 특별한 사정에 대한 주장•입증이 없는 이 사건에 있어서，원고가 정**에게 OOO 주식 150만 주를 양도하였다고 볼 수 없으므로, 위 주식의 가액을 이 사건 주식의 대가로 지급한 취득가액으로 볼 수 없다. 따라서 원고는 BSKZH로부터 이 사건 주식의 매매대금을 지급받은 반면，필요경비로 지출한 취득가액이 없으므로, 원고가 이 사건 주식을 BSKZH에게 양도함으로써 양도차손이 발생하였다고 볼 수 없다.

(나) 다음으로 계약을 해제하는 경우 자산 양도에 관한 세법상 평가를 기준으로

살펴보기로 한다. 양도인이 매매계약을 해제하거나 해제조건이 성취되었다면, 위 매매계약은 그 효력이 소급하여 상실되어 양도가 이루어지지 않는 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없다(대법원 1985. 3. 12. 선고 83누243 판결, 대법원 1989. 7. 11. 선고 88누8609 판결 등 참조). 그렇다면 원고가 이 사건 교환 계약을 해제한 이상，세법상 원고가 정**에게 OOO 주식 150만 주를 양도하였다고 볼 수 없고, 실제로 원고가 그 주식 양도에 따른 양도소득세를 환급받았음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 세법상 평가에 의하더라도 원고가 이 사건 주식을 취득하는 대가로서 필요경비로 지급한 취득가액이 없으므로, 양도차손이 발생하지 않았다고 봄이 타당하다.

(다) 설령, 구 소득세법 제97조 저U 항 제1호 나목이 규정하는 필요경비로 인정되

"는 취득가액인자산의 취득에 소요된 실지거래가액1의 범위를 넓게 인정하여, 원고가 정**에 대한 원상회복의무로 인하여 부담하게 되는 비용을 이에 포함시키더라도, 다음과 같은 사정을 고려하면 양도차손이 발생하였다고 보기 어렵다.",① 계약이 적법하게 해제되는 경우 계약해제의 각 당사자는 민법 제548조에 따라 상대방에 대하여 원상회복의 의무를 지며，원상회복의무로서 반환할 금전에는 그받은 날부터 이자를 가산하여 지급하여야 한다. 이와 같이 계약해제의 효과로서의 원상회복의무를 규정한 민법 제548조는 부당이득에 관한 특별 규정의 성격을 가진 것이므로, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현 존 여부나 선의, 악의에 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다(대법원 1998. 12. 23. 선고 98다43175 판결 등 참조). 따라서 매도인으로부터 매매 목적물의 소유권을 이전받은 매수인이 매도인의 계약해제 이전에 제3자에게 목적물을 처분하여 계약해제에 따른 원물반환이 불가능하게 된 경우에 매수인은 원상회복의무로서 가액을 반환하여야 하며, 이때에 반환하여야 하는 목적물의 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 대가 또는 그 시가 상당액이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 등 참조).

② 위 법리에 따르면 정**로부터 이 사건 주식의 소유권을 이전받은 원고가 계약해제 이전에 BSKZH에게 이 사건 주식을 처분하여 계약해제에 따른 원물반환이 불가능하게 된 경우에 원고는 원상회복의무로서 가액을 반환하여야 하며, 이때에 반환하여야 하는 목적물의 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 대가로 보아야 한다.

③ 그런데 구 소득세법 제95조에 따르면 양도소득금액은 총수입금액에서 필요경비인 취득가액을 공제하여 산출하게 되는바, 원고의 총수입금액과 필요경비는 모두 원고가 BSKZH에게 이 사건 주식을 처분한 대가로서 동일하므로，그 차액으로 인하여 양도차손이 발생한다고 보기 어렵다.

④ 그렇다면 필요경비에 해당하는 취득가액의 범위를 넓게 보더라도, 양도차손이 발생한다고 보기 어렵다.

(라) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 소결

결국 원고가 이 사건 주식을 BSKZH에게 양도함으로써 양도차손이 발생하였다고 보기 어렵다. 과세처분의 취소소송에 있어서 소송물은 과세관청의 과세처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존부인바, 양도차손을 고려하지 않은 피고의 이 사건 처분은 정당한 세액의 범위 내에서 이루어진 것으로 적법하다.

3. 결론

그렇다면，원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이

와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

<관계 법령〉

. 구 소득세법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정되기 전의 것)

제88조 (양도의 정의)

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 양도11라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세및증여세법 제47조제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이유상으로 사실상 이전 되는 것으로 본다.

제92조(양도소득과세표준의 계산)

② 양도소득과세표준은 제94조 내지 제102조와 제118조의 규정에 의하여 계산한 양도소득금액에서 103조의 규정에 의한 양도소득기본공제를 한 금액으로 한다.

제94조(양도소득의 범위)

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 주식등 이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. 증권거래법에 의한 주권상장법인(이하 11주권상장법인11이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율•시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주(이하 이 장에서 대주주 라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하 유가증권시장11이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

나. 증권거래법에 의한 협회등록법인(이하 협회등록법인11이라 한다)의 주식등으로서 당해 법인의 대주주가 양도하는 것과 동법에 의한 협회중개시장(이하 협회중개시장11이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

다. 주권상장법인 또는 협회등록법인이 아닌 법인의 주식등

제 95조 (양도소득금액)

① 양도소득금액은 1 9 4 조에 따른 양도소득의 총수입금액(이하 양도가액 이라 한다)에서 제97조에 따른 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 11양도차익 이라 한다)에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액 으로 한다.

제97조 (양도소득의 필요경비계산)

① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액

가. 제94조제1항제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가. 다만, 당해 자산이 제96조제1항 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다.

나. 제94조제1항 제3호 및 제4호의 자산의 경우에는 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액

다. 가목 단서 또는 나목의 경우에 있어서 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 매매사례가액，감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것

3. 삭제 <2000.12.29〉

4. 양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것. 끝.