2018구합100433 의사면허 자격정지처분취소

A

보건복지부장관

2018. 10. 4.

2018. 11. 29.

1. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 예비적 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

○ 주위적 청구

피고가 2017. 9. 12. 원고에 대하여 한 자격정지처분을 취소한다.

○ 예비적 청구

피고가 2017. 9. 12. 원고에 대하여 한 자격정지처분은 무효임을 확인한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 B병원을 운영하고 있는 의사이다.

나. 원고는 2017. 1. 17. 부산지방법원에서 의료법위반죄, 마약류관리에관한법률위반(마약)죄, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 벌금 700만 원의 약식명령을 받고, 위 약식명령은 그 무렵 확정되었다. 위 약식명령 중 의료법위반죄의 범죄사실은, 원고가 2016. 5. 13. 11:00경 간호조무사인 C에게, 환자인 D의 방광염 치료를 위한 소변검사를 실시한 후 주사를 투여하고 처방전을 발급하도록 지시하여, 위 C으로 하여금 원고의 지시에 따른 위 의료행위를 하게 하였다는 것이다.

다. 피고는 2017.9.12. 원고에 대하여 아래와 같은 처분사유를 들어 2018.2.7.부터 2018. 5. 13.까지 의사면허 자격정지 3개월 7일의 처분을 하였다.

[인정 근거 : 갑 제2호증, 을 제1호증의 각 기재]

2. 원고의 주장

가. 이 사건 처분의 근거법령인 의료법 제66조 제1항 제3호는 진료기록부를 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재 · 수정한 때를 위반행위로 규정하고 있을 뿐 진료기록부를 작성하지 아니한 경우를 위반행위로 규정하고 있지 아니하므로 이 사건 처분은 법령에 근거가 없는 처분으로서 위법하다.

나. 환자 D에 대한 소변검사, 근육주사 투여 및 처방전 발급은 모두 원고의 지시에 따라 이루어진 의료행위이므로, 단지 이를 직접 수행한 사람이 간호조무사라는 이유만으로 원고가 비의료인으로 하여금 의료행위를 하게 한 것이라고 볼 수는 없다.

다. 원고는 2017. 3. 27. 이 사건 처분과 같은 처분사유로 업무정지에 갈음한 과징금처분을 받은 사실이 있는바, 위 과징금 처분과 동일한 처분사유로 이루어진 이 사건 처분은 이중처분에 해당한다.

3. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

4. 주위적 청구에 관한 판단

가. 본안전항변의 요지

피고는 원고가 이 사건 처분서를 송달받은 2017. 9. 15.로부터 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간인 90일을 지나서 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 처분의 취소를 구하는 주위적 청구 부분은 제소기간을 도과하여 부적법하다고 본안전항변한다.

나. 관련 법리

행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간의 기산점인 '처분 등이 있음을 안 날'이란 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분 등이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하므로, 행정처분이 상대방에게 고지되어 상대방이 이러한 사실을 인식함으로써 행정처분이 있다는 사실을 현실적으로 알았을 때 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간이 진행한다고 보아야 하고, 처분서가 처분상대방의 주소지에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 처분상대방이 알 수 있는 상태에 놓인 때에는 반증이 없는 한 처분상대방이 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2016두60577 판결 참조).

다. 판단

(1) 을 제5호증의 기재에 의하면, B병원 행정부장 E가 2017. 9. 15. 이 사건 처분서가 담긴 등기우편을 수령한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 E가 위 등기우편을 수령한 2017. 9. 15. 이 사건 처분서를 송달받았다 할 것이고, 이로써 원고는 처분서 송달일인 위 2017. 9. 15. 이 사건 처분이 있음을 알게 되었다고 할 것이다.

(2) 원고는 E가 이 사건 처분서를 수령하고도 뒤늦게 2017. 11월경에서야 이 사건 처분서를 원고에게 전달하여 그때서야 비로소 이 사건 처분이 있음을 알게 되었다고 주장한다.

그러나 앞서 든 증거, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 즉, ① B병원은 2016. 5. 13. 사하구 보건소로부터 이 사건 처분의 처분사유에 관하여 병원 직원이 확인서를 작성하는 등의 방법으로 조사를 받았던 사실, ② 원고는 2017. 1. 17. 이 사건 처분사유를 범죄사실로 하여 약식명령을 받았고, 2017. 3. 27. 부산광역시 사하구 보건소장으로부터 이 사건 처분사유와 동일한 사실관계로 B병원에 대한 업무정지에 갈음하는 과징금 처분을 받았던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 원고나 원고가 운영하는 B병원의 직원들은 이 사건 처분이 이루어질 수 있음을 충분히 예상하였을 것으로 보인다. 그리고 이 사건 처분은 원고의 의료행위를 제한하는 처분으로서 원고가 의료행위를 수행하는 B병원의 직원들에게도 중요한 이해관계를 가진다고 할 것이므로, 이러한 상황에서 병원 직원이 이 사건 처분서를 수령하고도 이를 원고에게 즉시 전달하지 아니함으로써 원고로 하여금 이 사건 처분이 있었음을 알지 못하도록 방치하였다는 것은 사회통념에 비추어 경험칙상 납득하기 어렵다. 결국 병원 직원 E가 2017. 11월경에서야 이 사건 처분서를 원고에게 전달하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없고, 원고의 위 주장에 부합하는 증인 E의 증언은 믿지 아니하며, 달리 원고의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 제소기간을 도과한 것으로 부적법하다.

4. 예비적 청구에 관한 판단

가. 법적인 근거가 없다는 주장에 관하여

(1) 관련 법령의 내용

의료법 제22조 제1항은, "의료인은 각각 진료기록부, 조산기록부, 간호기록부, 그 밖의 진료에 관한 기록(이하 '진료기록부등'이라 한다)을 갖추어 두고 환자의 주된 증상, 진단 및 치료 내용 등 보건복지부령으로 정하는 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다"고 규정하여 진료기록부 등의 성실기재의무를 규정하고 있고, 제3항은 "의료인은 진료기록부등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재 · 수정하여서는 아니 된다"고 규정함으로써 진료기록부등의 허위기재 금지의무를 규정하고 있다.

그리고 의료법 제66조 제1항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서, 면허자격을 정지시킬 수 있다고 규정하면서, 제3호 후단에서 "제22조 제1항에 따른 진료기록부등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재 · 수정한 때"를, 제10호에서 "그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 때'를 각각 그 면허자격정지의 사유로 규정하고 있다.

(2) 판단

(가) 위 관련 법령의 내용을 종합하여 보면, 의료법이 제22조 제1항에서 진료기록부의 성실기재의무를 규정하고 있고, 제66조 제1항 제10호에서 의료법을 위반한 때를 면허자격 정지사유로 규정하고 있으므로, 의료인이 의료법 제22조 제1항의 진료기록부 성실기재의무를 위반한 경우에는 제66조 제1항 제10호가 정하는 면허자격 정지사유에 해당할 수 있다고 할 것이다.

(나) 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 처분서에는 처분의 근거법령으로 "의료법 제66조1) 제1항 제5호 및 제22조 제1항"이 기재되어 있을 뿐만 아니라 "제66조 제1항 제10"도 처분의 근거법령으로 기재되어 있는 사실이 인정된다.

(다) 따라서 이 사건 처분 중 원고가 진료기록부를 기재하지 않은 위반행위는 의료법 제66조 제1항 제10호, 제22조 제1항을 근거로 하여 이루어진 것이므로, 이 사건 처분서에 진료기록부등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재 · 수정한 때를 위반행위로 하는 의료법 제66조 제1항 제5호가 근거법령으로 적시되어 있다는 사실만으로 이 사건 처분이 법령에 근기하지 않았다거나 법령을 잘못 적용한 하자가 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나. 비의료인으로 하여금 의료행위를 한 경우에 해당하지 않는다는 주장에 관하여

(1) 관련 법리

의료법 제80조의2에 따르면, 간호조무사는 의료인이 아님에도 간호보조와 진료보조의 업무에 종사할 수 있는데, 이때 말하는 진료의 보조는 어디까지나 의사가 주체가 되어 진료행위를 함에 있어서 그의 지시에 따라 종속적인 지위에서 조력하는 것을 가리키므로, 의사가 환자를 전혀 진찰하지 않은 상태에서 간호조무사가 단독으로 진료행위를 하는 것은 진료보조행위에 해당한다고 볼 수 없고(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도1444 판결 참조), 간호조무사로서의 '진료보조업무'는 의사가 주체가 되어 행하는 진료 행위에 있어 간호사 등이 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호사 또는 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조).

그리고 행정재판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결에서 유죄로 인정된 사실은 유력한 증거 자료가 되므로 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 69155(병합) 판결 등 참조).

(2) 판단

살피건대, 원고가 2016. 5. 13. 11:00경 간호조무사인 C에게, 환자인 D의 방광염 치료를 위한 소변검사를 실시한 후 주사를 투여하고 처방전을 발급하도록 지시하여, 위 C으로 하여금 원고의 지시에 따른 위 의료행위를 하게 하였다는 의료법위반죄 등으로 벌금 700만 원의 약식명령을 받고, 위 약식명령이 확정된 사실은 앞서 본 것과 같고, 달리 위 확정된 약식명령에서 인정된 사실과 반대되는 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 지시에 의하여 간호조무사에 의한 의료행위가 이루어졌다고 하더라도 이를 두고 원고가 직접 의료행위를 하였다거나 간호조무사의 행위가 원고의 진료보조행위에 그친다고 할 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 받아들이지 아니한다.

다. 이중처분으로서 위법하다는 주장에 관하여

(1) 의료법 제64조 제1항 본문은, 보건복지부장관 또는 시장·군수·구청장은 의료기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 의료업을 1년의 범위에서 정지시키거나 개설 허가의 취소 또는 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하면서, 제2호에서 "의료인이나 의료기관 종사자가 무자격자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허 사항 외의 의료행위를 하게 한 때"를 규정하고 있다. 그리고 의료법 제67조 제1항은 의료기관이 제64조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 의료업 정지 처분을 갈음하여 5천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다.

또한 의료법 제66조 제1항은, 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다고 규정하면서, 제5호에서 "제27 조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 한 때"를 규정하고 있다.

이러한 법령의 내용에 비추어 보면, 의료인이 비의료인으로 하여금 의료행위를 하게 하는 행위는 의료업의 정지, 허가취소, 의료기관의 폐쇄 사유가 됨과 동시에 해당 의료인의 면허자격의 정지사유가 된다고 할 것이다.

(2) 그러나 관련 법령의 문언, 취지, 내용, 체계 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 의료업 정지, 허가취소 및 의료기관 폐쇄처분과 면허자격 정지처분은 각각 그 처분의 근거법령이 상이한 점, ② 위 각 처분은 모두 의료법에 병렬적으로 규정되어 있는 반면, 어느 한 처분이 이루어진 경우 다른 처분을 금지한다는 취지의 규정은 존재하지 아니하는 점, ③) 의료업 정지, 허가취소 및 의료기관 폐쇄처분은 해당 위반행위가 이루어진 의료기관에 대하여 보건복지부장관 또는 시장·군수·구청장이 그 업무를 제한하는 처분이고, 면허자격 정지처분은 해당 위반행위를 한 의료인 개인에 대하여 보건복지부장관이 면허된 자격 행위를 제한하는 처분으로서 각각의 처분은 그 대상과 목적을 서로 달리하고 있고, 처분권자도 다르게 규정되어 있는 점, ④ 의료법은 의료업 정지, 허가취소 및 의료기관 폐쇄처분에 대하여는 이를 갈음하는 과징금 처분을 규정하면서도 면허자격 정지처분에 관하여는 이와 같은 규정을 두고 있지 아니한 점 등의 사정을 종합하면, 동일한 사실관계를 기초로 하여 의료인에 대한 면허자격 정지처분과 해당 의료인이 운영하는 의료기관에 대하여 의료업 정지처분이 이루어졌다고 하더라도 양 처분을 이중처분에 해당하는 것이라고 볼 수는 없다.

(3) 따라서 이 사건 처분이 이중처분으로서 위법하다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

라. 소결론

결국 이 사건 처분에 원고가 주장하는 것과 같은 하자가 존재한다고 할 수 없으므로, 그 하자가 중대 명백한지는 나아가 살필 필요도 없이 이 사건 처분이 당연무효라고 할 수는 없다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 민성철

판사 박지은

판사 윤성진

1) 이 사건 처분서에는 '제65조'라고 기재되어 있으나, '제66조의 오기임이 분명하다.