1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

1. 원고의 주장

가. C은 안동시 D에 있는 E식당(이하 ‘E식당’이라 한다)을 사실상 운영하는 자이고, F은 C의 채권자로서 E식당에 대한 영업권 양도담보권자이며, 원고의 아버지 G은 C과 E식당을 동업하기로 한 사람이다.

나. 피고는 2013. 3. 22. 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 대구지방법원 안동지원 2013. 3. 22. 접수 제8627호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.

다. 이 사건 근저당권은 G이 C에게 지급할 투자금 50,000,000원을 담보하기 위해 C에게 설정해 준 것인데, 근저당권의 명의인만 피고로 한 것이고, 실질적으로 원고나 G이 피고로부터 아무런 금전 차용을 한 바 없으므로, 이 사건 근저당권은 피담보채무가 존재하지 않아 무효이다. 라.

따라서 원고는 피고에게 이 사건 근저당권의 말소를 구한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 매각을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다

(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 참조). 살피건대, 갑 제1호증, 을 제11호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에게 2013. 3. 22. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권을 설정해 준 사실, 피고가 2013. 9. 25. 대구지방법원 안동지원 H로 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정을 받았고, I가 2015. 6. 4. 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수하여 피고 명의의 이 사건 근저당권이 2015. 6. 4. 말소된 사실을 인정할 수 있다.

따라서 이미 말소된 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 이...