검사가 일부 무죄부분에 한하여 상고한 결과 파기환송되어 환송후 항소심에서 이를 유죄로 인정하는 경우 이미 유죄를 선고한 죄와 형법 37조 후단 의 경합범관계에 있는지 여부

환송전 항소심에서 공소사실중 갑죄에 대하여는 유죄를, 을죄에 대하여는 무죄를 선고한 경우 검사가 무죄부분에 대하여서만 상고를 한 결과 이 부분이 파기환송됨으로써 환송후 항소심에서 이를 유죄로 인정하게 되었다면 경합범중의 일부인 갑죄에 대한 유죄판결은 이미 확정되어 있으므로 을죄와 갑죄는 형법 37조 후단의 경합관계에 있게 되고 따라서 을죄에 대하여 따로 형을 선고하여야 한다.

형법 제37조 , 제39조

피고인

검사와 피고인

제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(73고합354,367,370 판결)

피고인에 대한 원판결중 공갈죄에 관한 부분을 파기한다.

피고인을 공갈의 점에 대하여 징역 6월에 처한다.

피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원판시 제(5) 사실에 관하여 피고인이 원심 공동피고인 공소외인으로부터 금 500만 원을 받은 것은 그를 협박하여 갈취한 것이 아니고, 세무사로서의 업무상 보수로 받은 것임에도 불구하고 원심은 신빙성이 없는 전문증거인 공소외인의 진술만으로 피고인을 공갈죄로 인정하였으니 원판결에는 적법한 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째, 원심의 피고인에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 오히려 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.

그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 검찰이래 당심법정에 이르기까지의 공소외인의 진술을 기록에 비추어 검토하여보면 그 진술내용이 표현에 있어서 다소 차이가 있음은 엿보이나 주된 줄거리는 동인은 피고인의 위협에 외포심을 일으켜 금 500만 원을 주게 된 것이라는 취지임을 알 수 있어 그 신빙성이 의심되지는 아니하며 나아가 원판결이 조사채택한 증거들을 종합하면 당원의 심판대상이 되는 원판시 공갈의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 위 범죄사실부분에 대한 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다.

그러나 나아가 직권으로 피고인에 대한 원판결을 살피건대, 기록에 의하면 환송전의 항소심이 선고한 피고인에 대한 원판시 공정증서원본불실기재 동 행사 및 뇌물공여등 3가지 죄에 대한 징역 2년의 형은 이미 확정되었음을 알 수 있으므로(환송전 항소심은 피고인에 대한 위 3가지 죄에 대하여는 이를 유죄로 인정하여 위와 같은 형을 선고하고 공갈죄에 대하여는 무죄를 선고하였는데 검사만이 위 무죄부분에 대해서만 상고한 것을 대법원이 이부분만 파기하였다) 이로써 경합범중의 일부가 재판이 확정되었으니 앞에서 본 바와 같이 당심에서 유죄로 인정되는 원판시 공갈죄에 대하여는 따로 형을 선고하여야 할 것인즉 변호인과 검사의 위 각 양형부당의 주장에 대한 판단을 할 것도 없이 피고인에 대한 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제2항, 제6항에 의하여 원판결중 피고인에 대한 공갈죄에 관한 부분을 파기하고, 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 공갈의 범죄사실 및 이에 대한 증거는 원심판시와 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 이건 공갈의 소위는 형법 제360조 1항 에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하고 이는 위의 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 의 경합범이므로 같은법 제39조 1항 에 따라 아직 판결을 받지 아니한 판시 공갈죄에 대하여 그 형기범위안에서 피고인을 징역 6월에 처하기로 하여 주문과 같이 판결한다.