경합범 관계에 있는 사실 중 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄의 각 판결이 선고되어 유죄 부분에 대하여는 피고인이, 무죄 부분에 대하여는 검사가 각 상고를 제기한 경우 상고를 모두 기각하는 때의 미결구금일수 산입 방법

경합범의 관계에 있는 사실 중 일부를 유죄로, 일부를 무죄로 각 판결하고, 그 중 유죄부분에 대하여는 피고인이, 무죄부분에 대하여는 검사가 각 상고를 제기한 경우에 상고심에서 쌍방의 상고를 모두 기각하는 때에는 원심의 유죄부분과 무죄부분은 가분적이어서 쌍방의 상고는 서로 영향을 미치지 않으므로 피고인만이 상고한 유죄부분에 대하여는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 정해진 검사가 상고한 경우에 해당하지 아니하므로 이에 대한 상고 후의 구금일수는 형법 제57조에 의하여 재정산입하여야 한다.

형법 제57조 , 형사소송법 제482조 제1항 제1호

피고인

피고인 및 검사

변호사 임상현(국선)

부산고법 200 1. 11. 7. 선고 2001노554 판결

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심판결의 판시 제3의 죄에 대한 형에 산입한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 혼인빙자간음, 사기, 강요, 강간의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

한편, 기록에 의하면, 피해자 1는 1999. 10. 26.에 피고인으로부터 강간을 당하고 1999. 11. 2. 피고인을 강간으로 고소한 사실이 인정되므로, 원심이 이 사건 고소가 적법한 것임을 전제로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 친고죄의 고소에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.

또한, 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 피고인이 1999. 1. 9. 공소외 1를 석방시켜 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자 2를 기망하여 이에 속은 피해자 2로부터 교제비 명목으로 금 500만 원을 교부받아 편취한 것이라는 사기의 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 위법은 없다.

또한, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 할 것인바(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도755 판결, 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조), 위 공소사실에는 '피고인이 변호사 사무실에 성공사례금을 지급할 것처럼 피해자 2를 기망하여 피해자 2로부터 500만 원을 받아 편취하였다.'는 공소사실이 포함된 것으로 볼 수도 없고, 나아가 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 수도 없으므로 법원으로서는 공소장변경이 이루어지지 않는 한 후자의 점에 관하여까지 적극적으로 심판할 수 없다. 따라서 원심이 그 점에 관하여 심판하지 않은 것을 가지고 위법하다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 판시 제3의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여(원심이 경합범의 관계에 있는 사실 중 일부를 유죄로, 일부를 무죄로 각 판결하고, 그 중 유죄부분에 대하여는 피고인이, 무죄부분에 대하여는 검사가 각 상고를 제기한 경우에 상고심에서 쌍방의 상고를 모두 기각하는 때에는 원심의 유죄부분과 무죄부분은 가분적이어서 쌍방의 상고는 서로 영향을 미치지 않으므로 피고인만이 상고한 유죄부분에 대하여는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 정해진 검사가 상고한 경우에 해당하지 아니하므로 이에 대한 상고 후의 구금일수는 형법 제57조에 의하여 재정산입하여야 한다. ) 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.