2015 도 14850 가. 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 사기 )

[ 피고인 A 에 대한 예비 적 죄명 : 특정 경제

범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 사기 ) 방조 ]

나. 사기 ( 피고인 A 에 대한 예비 적 죄명 : 사기

방조 )

다. 공문서 위조

라. 위조 공문서 행사

마. 근로 기준법 위반

바. 근로자 퇴직 급여 보장법 위반

1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. B

2. 가. 나. 마. 바. A

피고인 들

변호사 QU ( 피고인 B 를 위하여 )

법무 법인 ( 유한 ) RE

담당 변호사 RF, RG ( 피고인 B 를 위하여 )

변호사 G ( 피고인 A 을 위하여 )

별지 배상 신청인 명단 기재 와 같다 .

서울 고등 법원 2015. 9. 3. 선고 2014 노 2692 판결, 2014 초기 495

배상 명령 신청

2016. 1. 14 .

상고 를 모두 기각 한다 .

원 심판결 제 35 면 제 1 행 의 " AT " 을 " 0Q " 으로 경정 한다 .

상고 이유 ( 상고 이유서 제출 기간 이 경과 한 후에 제출 된 피고인 B 의 변호인 제출 의 상고 이유 보충 서 의 기재 는 상고 이유 를 보충 하는 범위 내 에서 ) 를 판단 한다 .

1. 피고인 B 의 상고 이유 에 대하여

가. 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 사기 ), 사기, 공문서 위조 및 위조 공문서 행사 의 점 에 관하여 원 심판결 이유 를 원심 이 적법 하게 채택한 증거 들 에 비추어 살펴보면, 원심 이 그 판시 와 같은 이유 를 들어 피고인 B 에 대한 이 사건 공소 사실 중 특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반 ( 사기 ), 사기 ( 제 1 심 무죄 부분 제외 ), 공문서 위조 및 위조 공문서행사 의 점 을 모두 유죄 로 판단한 것은 정당 하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반 ( 사기 ) 죄 와 사기죄, 공문서 위조죄 및 위조 공문서 행사 죄 에 관한 법리 를 오해 하는 등 의 위법 이 없다 .

나. 양형 부당 주장 에 관하여 이 부분 상고 이유 의 요지 는 원심 이 피고인 B 에 대한 형 을 정 하면서 양형 위원회 의양형 기준 을 위반 하고 동종 범죄 를 저지른 자들 과 의 형 의 균형 을 고려 하지 아니한 위법이 있다는 취지 이다 .

그러나 법원 조직법 제 81 조의 2 이하 의 규정 에 의하여 마련된 대법원 양형 위원회 의 양형 기준 은 형사 재판 에서 의 합리적 양형 을 위해 마련된 일반 적이고 객관적인 기준 이므로 , 형 의 종류 를 선택 하고 형량 을 정할 때에 존중 되어야 하나 법적 구속력 을 가지지는 아니 한다 ( 대법원 2014. 8. 26. 선고 2014도7307 판결 참조 ) .

그리고 원심 의 양형 판단 에 동종 범죄 를 저지른 자들 과 의 형 의 균형 을 고려 하지 아니한 위법 이 있다는 취지 의 주장 은 결국 양형 부당 주장 에 해당 한다. 그런데 피고인 B 의나이, 성행, 지능 과 환경, 피해자 들 에 대한 관계, 범행 의 동기, 수단 과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 에 나타난 양형 의 조건 이 되는 여러 사정 들을 살펴보면, 변호인 이 주장 하는 사정 을 참작 하더라도 위 피고인 에 대하여 징역 13 년 을 선고 한 원심 의 형 의 양정 이심히 부당 해 보이지 아니한다 .

2. 피고인 A 의 상고 이유 에 대하여

가. 처벌 을 희망 하지 아니 하는 의사 표시 관련 주장 에 관하여

반 의사 불벌죄 에서 피해자 가 처벌 을 희망 하지 아니 하는 의사 표시 나 처벌 을 희망 하는 의사 표시 의 철회 를 하였다고 인정 하기 위해서는 피해자 의 진실한 의사 가 명백 하고 믿을 수 있는 방법 으로 표현 되어야 한다 ( 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3166 판결 등 참조 ) .

기록 에 의하면, ' DN, KW 외 164 명 ' 은 2013. 9. 13. 경 제 1 심 법원 에 ' 피고인 A 이 이 사건 체불 임금 등에 관하여 책임 이 없으며 법 이 허락 하는 한 피고인 A 에 대하여 최대한의 선처 를 하여 주시기 를 간절 하게 청원 한다. ' 는 내용 의 ' 진정 및 탄원서 ' 를 제출 하였고, 그들 중 일부 근로자 들이 2013. 10. 5. 경 피고인 A 에게 공동 피고인 B 에 대한 체불임금 관련 일체 의 행위 를 위임 하는 취지 의 위임장 을 제출 한 사실 을 알 수 있다 .

그러나 기록 에 의하면, 피고인 A 은 위 ' 진정 및 탄원서 ' 를 제출 한 DN, KW 등 으로 부터 각 작성자 의 신분증 사본 을 첨부 한 ' 이 사건 체불 임금 등과 관련 하여 피고인 A 의처벌 을 원하지 않는다 ' 는 내용 의 각 ' 처벌 불 원서 ' 를 받아 2014. 4. 24. 경 제 1 심 법원 에 제출 한 사실, AI 주식회사 와 R 주식회사 의 근로자 들이 체불 임금 등과 관련 하여 법인 등기 부상 대표 이사 인 피고인 을 진정 하고 고소 하였다 가 위 회사 의 실질 운영자 인 공동 피고인 B 에게 체불 임금 등에 대한 민 · 형사상 책임 을 묻기 위하여 ' DN, KW 외 164 명 ' 이 위 ' 진정 및 탄원서 ' 를 제 1 심 법원 에 제출 하게 된 사실, 그러나 위 ' 진정 및 탄원서 ' 를 작성한 자들 중 약 50 명의 근로자 들이 피고인 에게 ' 처벌 불 원서 ' 를 작성 하여 주지 아니한 사실 을 알 수 있다 .

앞에서 본 법리 및 위와 같은 사실 관계 에서 알 수 있는 사정 들, 즉 위 ' 진정 및 탄원서 의 내용 이나 이를 제출 하게 된 경위, 위 ' 진정 및 탄원서 ' 가 제출 된 이후 피고인 이 일부 근로자 들 로부터 그들의 처벌 불원 의사 가 명백하게 표현 된 처벌 불 원서 를 받아 제 1심 법원 에 제출 한 점 등 을 종합 하여 보면, DN, KW 외 164 명이 제 1 심 법원 에 피고인에 대한 선처 를 구하는 취지 의 ' 진정 및 탄원서 ' 를 제출 하였다 하더라도 피해자 들이 피고인 에 대하여 처벌 을 희망 하지 아니 하는 의사 가 명백 하고 믿을 수 있는 방법 으로 표현 되었다고 볼 수 없다. 따라서 근로자 들이 위 ' 진정 및 탄원서 ' 를 제출 하여 피고인 에 대한 처벌 불원 의사 를 표시 하였음에도 원심 이 이 부분 공소 사실 에 대하여 공소 기각 판결을 선고 하지 아니하고 유죄 판결 을 선고 한 데 에 관련 법리 를 오해 한 위법 이 있다는 취지의 상고 이유 주장 은 이유 없다 .

나. 근로 기준법 및 근로자 퇴직 급여 보장법 의 사용자 관련 주장 에 관하여

원심 은 그 판시 와 같은 이유로, 피고인 A 은 근로 기준법 에 따른 금품 청산 의무 와 근로자 퇴직 급여 보장법 에 따른 퇴직금 지급 의무 를 부담 하는 사업 경영 담당자 로서 사용자에 해당 한다고 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 위와 같은 판단 은 정당하고, 거기 에 상고 이유 주장 과 같이 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의한계 를 벗어나 거나 근로 기준법 및 근로자 퇴직 급여 보장법 에서 의 사용자 의 개념 에 관한 법리 를 오해 하는 등 의 위법 이 없다 .

다. 근로 기준법 제 109 조 제 1 항, 제 36 조 위반죄 와 근로 기준법 제 109 조 제 1 항, 제 43 조제 2 항 위반죄 의 관계 관련 주장 에 관하여 근로 기준법 제 36 조, 제 43 조 제 2 항의 규정 들 에 의하여 사용자 에게 부과 된 의무 의 내용과 이행 시기 및 그 입법 취지 등 을 종합 하여 보면, 근로 기준법 제 109 조 제 1 항, 제 36조 위반죄 와 근로 기준법 제 109 조 제 1 항, 제 43 조 제 2 항 위반죄 는 실체 적 경합 관계 에 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004 도 8620 판결, 대법원 2006. 5 .

11. 선고 2005 도 8364 판결 등 참조 ) .

따라서 근로자 FW 에 대한 임금 정기 지급일 미지급 으로 인한 근로 기준법 제 109 조제 1 항, 제 43 조 제 2 항 위반죄 는 FW 이 퇴직 한 경우 임금 미지급 으로 인한 근로 기준법제 109 조 제 1 항, 제 36 조 위반죄 에 흡수 되어 별개 의 죄 를 구성 하지 아니 함에도 원심 이이 부분 각 공소 사실 에 대하여 유죄 판결 을 선고 한 데 에 관련 법리 를 오해 한 위법 이 있다는 취지 의 상고 이유 주장 은 이유 없다 .

라. 경합범 가중 에 있어서 위법 이 있다는 주장 에 관하여 원 심판결 이유 에 의하면 원심 이, 피고인 A 에 대하여 ' 형 및 범정 이 가장 무거운 AT에 대한 임금 미지급 으로 인한 근로 기준법 위반죄 에 정한 형 에 경합범 가중 ' 을 한 것으로 기재 하였음 은 상고 이유 에서 지적 하는 바와 같다 .

그런데 기록 에 의하면, 피고인 A 은 AT 에 대한 임금 정기 지급일 미지급 으로 인한 근로 기준법 위반죄 로 기소 되었다 가 제 1 심 에서 공소 기각 판결 을 선고 받아 그대로 확정 된 적은 있으나 AT 에 대한 임금 미지급 으로 인한 근로 기준법 위반죄 로 기소 되지 아니 하였고, 피고인 A 으로부터 체불 임금 을 지급 받지 못한 근로자 들 ( 원심 및 제 1 심의 공소 기각 부분 제외 ) 중 그 피해액 이 가장 큰 근로자 는 QQ ( 제 1 심 범죄 일람표 31 중 순번 30 ) 이므로, 피고인 A 에 대한 처단 형 을 정함 에 있어서 OQ 에 대한 임금 미지급 으로 인한 근로 기준법 위반죄 가 그 형 과 범정 이 가장 무거운 범죄인 사실 을 알 수 있으므로 , 원심 이 원 심판결 의 법령 적용 중 ' 경합범 가중 ' 란 에 ' AT ' 이라고 기재 한 것은 ' 0Q ' 의 잘못된 기재 임이 분명 하고, 이는 형사 소송 규칙 제 25 조 제 1 항 소정 의 판결 경정 결정 의 대상에 불과 하다 .

따라서 원 심판결 의 법령 적용 중 경합범 가중 에 있어서 위법 이 있다는 취지 의 상고이유 는 받아 들일 수 없다 .

3. 결론

그러므로 상고 를 모두 기각 하고, 원 심판결 제 35 면 제 1 행 의 " AT " 은 " Q " 의 잘못된 기재 임이 분명 하므로 형사 소송 규칙 제 25 조 제 1 항 에 의하여 직권 으로 이를 경정 하기 로하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

재판장 대법관 이기택

대법관 이인복

주 심 대법관 고영한

대법관 김소영