원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 등 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 13세 미만의 미성년자인 사실을 알지 못하였다. 따라서 피고인의 이 사건 행위는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 같다

) 제8조의2 제4항, 제3항에서 정하는 범죄가 아니라 형법 제299조의 준강제추행죄에 해당한다. 한편 이 사건 당시 준강제추행죄는 친고죄에 해당하고, 이 사건 고소는 적법한 고소 기간이 지난 후에 제기된 것으로 부적법한 고소이므로, 이 사건 공소는 공소제기 절차가 위법하여 무효이다. 2) 양형부당 설령 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 원심의 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 등 주장에 대한 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2009. 1. 2. 01:00~04:00경 사이에 전북 무주군 C에 있는 D 315호실에서, 당시 같은 보험회사 직장 동료인 E의 딸인 피해자 F(여, 당시 9세)의 옆에 누워, 잠을 자고 있어 항거불능 상태인 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 만지고 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다.

이로써 피고인은 잠을 자고 있어 항거불능 상태인 13세 미만의 피해자를 추행하였다.

나. 피해자가 13세 미만인 사실을 피고인이 인식하였는지에 대하여 1 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제4항, 제3항에서 정하는 범죄의...