서울고등법원 2016.8.18. 선고 2014나42716 판결

가. 주위적으로 또는 제1. 내지 3.예비적으로, 피고는 제1심 공동피고 B과 공동하여 원고에게 660,814,531원 및 이에 대하여 2012. 8. 7.부터 2016. 4. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 제4.예비적으로,

1) 피고와 B 사이에 2012. 11. 5. 체결된 신탁정산 및 종료 합의계약은 660,814,531원 한도 내에서 이를 취소한다.

2) 피고는 원고에게 660,814,531원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

(원고는 당심에서 제2.예비적 청구로 손해배상청구를, 제3.예비적 청구로 사무관리에 기한 비용상환청구 또는 부당이득반환청구를, 제4.예비적 청구로 사해행위취소 및 원상회복청구를 각 추가하였고, 주위적 청구와 제1.예비적 청구 중 지연손해금 부분을 일부 감축하였다).

2. 항소취지

제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 660,814,531원 및 이에 대하여 2012. 8. 7.부터 2016. 4. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

가. 피고와 B 사이의 이 사건 신탁계약 체결 등

1) 피고와 B은 2008. 8. 29. 'B이 피고에게 서울 서초구 C 대 535.3㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유권 보전, 관리를 목적으로 이 사건 토지를 신탁하기로 하고, 그 수익자를 B으로 정한' 을종 부동산관리신탁계약을 체결하였다. 그 후 2008. 9. 4. 이 사건 토지에 관하여 위 신탁계약을 원인으로 한 피고 명의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

2) 피고와 B은 2009. 6. 30. 위 신탁계약을 변경하여 'B이 피고에게 이 사건 토지를 신탁하고 피고는 이 사건 토지 위에 지하 3층 지상 15층의 건물을 신축한 다음 이 사건 토지와 그 지상 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양(처분)하기로 하고, 제1순위 우선수익자를 한국상호저축은행 주식회사 등으로 정한' 관리형토지신탁계약을 체결하였다(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다). 이 사건 신탁계약 중 업무의 분담 및 책임, 자금집행, 신탁재산 관련 소송비용 등에 관한 내용은 별지 주요조항 기재와 같다.

3) 그 후 이 사건 토지 위에 지하 3층 지상 15층의 집합건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)이 신축되었고, 2011. 5. 16. 이 사건 건물에 관하여 피고 명의 소유권보존등기가 마쳐졌다.

4) B은 2012. 11. 5. 피고에게 이 사건 신탁계약에 관한 '신탁정산 및 종료 합의 확인서'를 교부하였는데(이하 이에 따라 B과 피고 사이에 성립된 합의를 '이 사건 정산합의'라 한다), 그 주요 내용은 다음과 같다.

제2조 (최종계산에 관한 사항 등)

② B은 본 합의서에서 정한 내용 이외에는 피고에게 다른 수익채권 또는 손해배상채권이 없음을 확인한다.

제3조 (신탁재산귀속)

판단하는 금전(5억 원)에 대하여는 피고가 유보하기로 하며, 유보금에서 자금을 집행한 후에도 잔여분 존재시 피고는 보관인 선임 또는 공탁 등의 방법으로 B에게 잔여분을 지급하기로 한다.

제6조 (신탁정산 이후 발생하는 비용의 부담 및 기타 사항)

향후 발생이 예상되는 이행강제금, 취득세, 미지급사업비, 기타 신탁정산 이후라도 본건 신탁 및 본건 신탁사업과 관련하여 피고가 부담하는 모든 손해 및 비용(제세공과금 포함)은 B이 부담하기로 확약한다.

5) 피고는 2012. 11. 19. 서울동부지방법원 2012년 금제4743호로 그 공탁원인을 '이 사건 신탁계약의 목적이 달성되었고, 정산대상인 신탁재산으로 4,291,594,849원과 미분양 구분건물 3세대가 있다. 실제 지출된 제세공과금 및 각종 비용 등을 정산한 후 신탁계약을 종료하여야 하나 B의 채권자들이 이 사건 신탁계약 종료시 B에게 귀속되는 신탁재산에 관하여 압류 또는 가압류하였고 그들이 일응 추정비용을 공제한 나머지를 우선적으로 공탁하여 줄 것을 요구하므로, 추정비용 5억 원을 공제한 나머지 3,791,594,849원을 집행공탁한다'로 하여 3,791,594,849원을 집행공탁하였다.

6) 현재 이 사건 건물 중 502호가 피고 명의로 남아 있고, 피고는 위 5억 원을 보관하고 있다.

나. 원고의 별지 사건목록 기재 각 소송 수임 등

1) 원고는 별지 사건목록 기재 각 소송(이하 '이 사건 각 소송'이라 한다)을 수임하여 B 또는 피고의 소송대리인으로서 그 각 소송을 수행하였다(이하에서는 위 각 소송에 관하여 체결된 각 소송위임계약을 '이 사건 각 위임계약'이라 한다). 이 사건 각 소송 중 피고가 당사자인 별지 사건목록 제1 내지 6항 기재 각 소송에는 원고를 소송대리인으로 선임한다는 취지의 피고 명의 소송위임장이 각 제출되었다.

2) 이 사건 각 소송에 관하여 원고와 그 의뢰인 사이에 작성된 각 변호사선임서(위임계약서에 해당한다고 보인다)를 보면, 별지 사건목록 제5항 기재 소송의 경우에는 의뢰인란에 '피고 代 B'이라고 기재되어 있고, 연대보증인란에 B의 서명날인이 있으며, 나머지 각 소송의 경우에는 모두 의뢰인이 B으로 기재되어 있다.

3) B은 원고에게 이 사건 각 위임계약을 포함한 여러 소송사건의 수임료 명목으로 2007. 9. 17. 액면금 5억 원, 2009. 11. 3. 액면금 6억 원, 2011. 4. 20. 액면금 2억 9,200만 원의 각 약속어음을 발행하고 이를 각 공증해주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 25, 30 내지 32, 88호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 10 내지 12호증의 각 기재, 당심증인 D의 증언, 제1심법원의 법무법인(유한) 율촌에 대한 사실조회회신, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관하여

가. 원고의 주장

1) B은 이 사건 신탁계약에 의거하여 피고의 대리인 또는 사자로서 원고와 이 사건 각 위임계약을 체결하였고, 피고는 상인이므로 상법 제48조에 따라 B이 원고에게 피고를 위한 것임을 표시하지 않았더라도 이 사건 각 위임계약의 효력은 본인인 피고에게 미친다. 가사 B에게 그 대리권 등이 없었다 하더라도 B에게 이 사건 신탁사업과 관련하여 피고를 대리할 기본대리권이 있었으므로 이를 기초로 한 표현대리가 성립한다. 또한 피고는 원고의 소송대리를 지원하고 그에 따른 소송결과를 수인함으로써 이 사건 각 위임계약을 추인하였다. 따라서 피고는 이 사건 각 위임계약의 당사자로서 원고에게 그 수임료 잔액 합계 660,814,531원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 이 사건 각 위임계약의 당사자가 피고가 아니라 B이라 하더라도, 이 사건 신탁계약 제18조 제1, 2항은 그 신탁재산 관련 소송비용에 관하여 피고가 원고 등 그 소송비용 채권자에 대하여 직접 그 채무를 부담하기로 하는 취지로서 제3자를 위한 계약에 해당한다. 한편 원고는 피고에 대하여 이 사건 각 위임계약에 따른 수임료를 청구하여 그 수익의 의사표시를 하였다. 따라서 피고는 원고에게 그 수임료 잔액 합계액 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

1) 이 사건 각 위임계약 당사자가 피고임을 전제로 한 주장에 대하여

가) 먼저 이 사건 각 소송 중 별지 사건목록 제5항 기재 소송을 제외한 나머지 각 소송에 관하여 보건대, 그 위임계약서에 해당하는 각 변호사선임서에 B이 의뢰인으로 기재되어 있는 점, 피고가 이 사건 신탁계약 등을 통하여 B에게 그 신탁재산에 관한 소송사건에 관하여 피고를 대리하여 소송위임을 할 권한을 수여하였다고 볼 자료가 보이지 않는 점, B이 피고의 대리인으로서 원고에게 위 각 소송의 소송대리를 위임하였다고 볼 자료도 없는 점, 이 사건 신탁계약 제18조 제1, 2항의 해석상 신탁재산에 관한 소송은 원칙적으로 위탁자인 B이 자신의 비용으로 수행해야 하는 것으로 보일 뿐만 아니라 실제로도 그와 같이 이루어진 것으로 보이는 점(다만 피고는 이 사건 신탁계약 특약사항 제9조 제3항에 의하여 우선수익자의 서면동의를 득한 B의 요청에 따라 그 신탁재산으로 그 소송비용을 직접 지급할 수 있고, 실제 피고는 그러한 절차에 따라 원고에게 직접 수임료를 지급한 적이 있다) 등을 종합하여 보면, 위 각 소송에 관한 각 위임계약의 당사자는 피고가 아니라 B으로 보이고, 위 각 소송 중 일부 소송의 소송당사자가 피고라거나, 피고가 이 사건 신탁계약에서 정한 요건을 갖춘 B의 요청에 따라 원고에게 수임료를 지급한 적이 있다는 등의 사정들만으로는 이와 달리 볼 수 없다.

나) 별지 사건목록 제5항 기재 소송의 경우 그 변호사선임서의 의뢰인란에 '피고 代 B'이라고 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면 일응 그 위임계약 당사자를 피고라고 볼 여지는 있다. 그러나 B에게 피고를 대리하여 원고에게 위 소송의 소송위임을 할 권한이 있었다고 볼 증거가 없고, 원고가 B에게 피고를 대리할 권한이 있었다고 믿었다거나 그와 같이 믿은 데 정당한 사유가 있다고 볼 자료도 없으며, 원고가 들고 있는 사정들만으로는 그 후 피고가 그 위임계약을 추인하였다고 볼 수도 없다. 따라서 어느 모로 보나 원고는 피고에게 위 소송에 관한 위임계약의 이행을 청구할 수 없다.

다) 결국 피고가 이 사건 각 위임계약 당사자임을 전제로 한 원고 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

2) 이 사건 신탁계약이 제3자를 위한 계약임을 전제로 한 주장에 대하여

이 사건 신탁계약 제18조 제1, 2항이나 특약사항 제9조 등은 그 문언이나 취지 등에 비추어, 그 신탁사업에 소요되는 비용의 부담주체를 정한 것이거나 그 비용 지출순서, 지출방법, 절차 등을 정한 것에 불과하고 이 사건 신탁계약 당사자가 아닌 원고 등 제3자로 하여금 수탁자인 피고에 대하여 어떠한 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 여지는 없다고 판단된다. 이 부분 원고 주장 또한 이유 없다.

3. 예비적 청구에 관하여

가. 제1.예비적 청구(채권자대위청구)에 관하여

1) 원고의 주장

이 사건 신탁계약 제18조 제1, 2항, 특약사항 제9조 제2, 3항 등에 의하면, 그 신탁재산에 관한 소송인 이 사건 각 소송에 관한 이 사건 각 위임계약에 따라 지출하여야 할 수임료는 이 사건 신탁계약 특약사항 제9조 제2항 제2호 소정의 필수적 사업경비에 해당하고, 피고는 B에게 필수적 사업경비로서 그 수임료 상당액을 지급할 의무가 있다. 원고는 B의 채권자로서 B을 대위하여 피고에게 그 수임료 상당액의 지급을 구한다.

2) 판단

먼저 이 사건 각 위임계약에 따라 지출하여야 할 수임료가 이 사건 신탁계약 특약사항 제9조 제2항 제2호 소정의 필수적 사업경비에 해당한다고 볼 근거가 부족할 뿐만 아니라, 가사 필수적 사업경비에 해당한다 하더라도 피고에게 그 수임료 상당액을 B에게 지급할 의무가 있다고 보이지 않는다(이 사건 특약사항 제9조 제3항에 의하면, 피고는 우선수익자의 서면동의를 득한 B의 자금집행요청이 있는 경우 B이 아닌 수령권자에게 직접 지급할 수 있을 뿐이다). 원고의 위 주장도 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

나. 제2.예비적 청구(손해배상청구)에 관하여

1) 원고의 주장

이 사건 신탁계약상 피고는 각종 비용을 지출함에 있어 신탁등기비용을 제외하고는 이 사건 각 위임계약에 따른 수임료를 우선 지급할 의무가 있다(제18조 제1항 제2호, 제6항). 그런데 피고는 다른 비용들(분양제경비, 공사대금, 차입금, 신탁보수 등)을 먼저 집행하거나 정산수익금으로 B의 다른 채권자들을 위하여 집행공탁하는 등 신탁법 또는 이 사건 신탁계약에 의한 선관주의의무를 다하지 않았고, 이로 인하여 원고가 이 사건 각 위임계약에 따른 수임료를 받지 못하게 되는 손해를 입었다. 만약 원고가 이 사건 신탁계약의 당사자가 아니어서 직접 피고를 상대로 손해배상을 구할 수 없다면, B을 대위하여 그 손해배상을 구한다.

2) 판단

신탁법이나 이 사건 신탁계약상 피고가 제3자인 원고에 대하여 어떠한 선관주의의무를 부담한다고 볼 근거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고 주장은 이유 없다. 그리고 피고가 B이나 원고에게 이 사건 각 위임계약에 따른 수임료 상당액을 지급하지 않은 조치가 이 사건 신탁계약을 위반하는 것이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 피고가 B에 대하여 어떠한 손해배상책임을 진다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 원고 주장 또한 이유 없다.

다. 제3.예비적 청구(사무관리 또는 부당이득반환청구)에 관하여

1) 원고의 주장

이 사건 각 소송에 관하여 원고가 피고를 위하여 그 소송을 수행한 것은 의무 없이 타인의 사무를 처리한 경우에 해당하여 피고는 원고에게 사무관리로 인한 통상의 보수로서 그 수임료 상당액을 지급하여야 한다. 또한 원고의 소송수행으로 인하여 피고는 법률상 원인 없이 수임료 상당의 이익을 얻었으므로, 부당이득으로서 그 수임료 상당액을 지급하여야 한다.

2) 판단

원고는 이 사건 각 위임계약에 따라 그 소송을 수행하였으므로 의무 없이 타인을 위하여 사무를 처리하였다고 볼 수 없고, 계약당사자가 아닌 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수도 없다. 원고의 위 주장도 모두 이유 없다.

라. 제4.예비적 청구(사해행위취소 등 청구)에 관하여

1) 원고의 주장

B은 피고와의 이 사건 정산합의를 통하여 이 사건 각 위임계약에 따른 수임료 상당액의 필수적 사업경비 청구권을 포기하였고, 이는 B의 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다. 따라서 피고와 B 사이의 이 사건 정산합의를 그 수임료 잔액인 660,814,531원의 한도 내에서 취소하고, 그에 따라 원상회복된 B의 필수적 사업경비상환청구권을 대위하여 행사한다.

2) 판단

원고 주장의 B의 피고에 대한 필수적 사업경비 청구권이 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장 또한 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인데, 원고의 주위적 청구와 제1.예비적 청구를 기각한 제1심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가된 나머지 예비적 청구들을 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.