원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 성남시 분당구 G 임야 8,105㎡ 및 매매대금 수령에 관하여 피고인은 2004. 11. 18. 피해자에게 성남시 분당구 D 임야 24,198㎡(이하 ‘D 토지’라 한다) D 토지는 2004. 6. 1. 성남시 분당구 E 임야 8,066㎡와 F 임야 8,066㎡로 분할되었고, 2005. 8. 24. 성남시 분당구 E 임야 8,066㎡는 G 임야 8,105㎡로, F 임야 8,066㎡는 H 임야 7,536㎡로 각각 등록전환되었다

이하 ‘성남시 분당구 E 임야 8,066㎡와 G 임야 8,105㎡를 ’제1 토지‘라 하고, ’F 임야 8,066㎡와 H 임야 7,536㎡‘를 ’제2 토지'라 한다

). 중 800평을 매매대금 합계 4억 4,000만 원에 매도하기로 약정하고, 그 후 2006. 11. 20.경 제2 토지 중 600평(600평 또는 1/4 지분, 이하 같다

)을 4억 4,000만 원에 매도하기로 재차 약정하면서 제1 토지 중 200평에 관한 매매계약에 기한 권리를 상호 포기하기로 합의하였으므로, 피고인이 피해자에게 제1 토지 중 200평에 관한 소유권을 이전할 의무가 없고, 피고인이 K으로부터 피해자가 지급한 매매대금 4억 4,000만 원을 지급받은 사실도 없다. (2 구성요건 해당성 내지 배임의 범의에 관하여 이 사건 근저당권 O이 2009. 6. 26. 제1 토지에 관하여 채무자 J, 채권최고액 15억 원으로 마친 근저당권과 M이 2009. 6. 8. 제2 토지에 관하여 채무자 J, 채권최고액 10억 원으로 마친 근저당권이다.

의 명의인인 M, O은 피해자와 함께 D 토지 중 일부를 매수한 자들로서 근저당권을 실행하여 배당받은 금원은 자신들의 투하 자금을 회수한 것일 뿐, 부당이득을 취득한 것이 아니므로 배임죄가 성립하지 않고, 피고인이 D 토지에 관하여 J 명의로 소유권이전등기를 마치기 전인 2008. 6.경 이미 M, O에게 근저당권을 설정해 주기로 약속하고서 분할등기가 되지 않는...