원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 원심판결 범죄사실 중 범죄일람표 2번 및 10번 범행은 저지른 바가 없고, 6번 및 7번 범행시 특수렌즈를 착용하고 있었던 것은 아니다.

나. 양형부당 깊이 반성하고 있는 점, 피해자와 합의한 점 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다.

한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위ㆍ역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다

(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결, 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공범자 M는 검찰에서 “2010년 12월 중순경 돈 많고 게임 못하는 호구가 있으니 가서 앉아만 있어주면 일당을 주겠다는 A의 말을 듣고 12월 중순에서 말경 사이에 R 원두막에서 본인, A, G, C, 피해자 등이 도박을 하였다, 본인은 피고인으로부터 100만 원을 받아 게임을 하였다”, "2011년 1월 말경 A가 천안시 V에서 홀덤이라는 카드도박을 한다며 오라고 하여 갔더니 A, F, G 등이 먼저 와 있었고,...