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판시사항
[1] 외관상 서로 격투를 한 당사자 중 일방의 유형력의 행사가 위법성이 조각되기 위한 요건
[2] 외관상 서로 격투를 한 당사자 중 일방의 유형력의 행사가 타방의 일방적인 불법 폭행에 대하여 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않았다는 이유로 위법성이 조각된다고 본 사례
판결요지
[1] 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.
[2] 외관상 서로 격투를 한 당사자 중 일방의 유형력의 행사가 타방의 일방적인 불법 폭행에 대하여 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않았다는 이유로 위법성이 조각된다고 본 사례.
피고인
피고인
상고인
검사
주문
상고를 기각한다.
이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 공소외 1(54세, 여)이 남편인 공소외 2(59세, 남)와 함께 1998. 5. 19. 10:00 피고인(66세, 여)이 묵을 만드는 외딴 집에 피고인을 찾아와 피고인이 공소외 1이 첩의 자식이라는 헛소문을 퍼뜨렸다며 먼저 피고인의 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨리고 배 위에 올라타 주먹으로 팔, 얼굴 등을 폭행하였고, 공소외 2도 이에 가세하여 피고인의 얼굴에 침을 뱉으며 발로 밟아 폭행을 한 사실, 이에 연로한 탓에 힘에 부쳐 달리 피할 방법이 없던 피고인은 이를 방어하기 위하여 공소외 1, 공소외 2의 폭행에 대항하여 공소외 1의 팔을 잡아 비틀고, 다리를 무는 등으로 하여 공소외 1에게 오른쪽 팔목과 대퇴부 뒤쪽에 멍이 들게 하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다 (대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결 참조).
원심이 적법하게 인정한 위와 같은 사실관계에 의하면, 오십대의 남녀로서 부부인 공소외 1, 2가 66세의 여자인 피고인이 혼자 묵을 만들고 있는 외딴 장소에 찾아와 피고인을 넘어뜨리고 함께 일방적으로 불법한 폭행을 가함에 대하여 피고인이 취한 위와 같은 행위는 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 것이라고 할 것이고, 그 밖에 기록에 나타난 피고인의 위와 같은 행위의 경위와 그 목적수단 및 피고인의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 피고인의 행위를 위법성이 조각되는 것으로 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.