피고인의 항소를 기각한다.

피고인의 항소이유 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인은 피해자 D가 피고인을 일방적으로 폭행하고 추행을 하여 저항하였을 뿐이고 그 과정에서 D에게 물리적인 유형력을 행사하였다고 하더라도 이는 정당방위에 해당한다.

판단

가. 형법 제21조의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다

(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조). 서로 유형력을 행사하면서 싸우는 경우 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당방위라거나 또는 정당행위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다.

다만, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다

(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결 참조). 나.

위와 같은 법리에 기초하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 D는 수사기관과 원심 법정에서...